本文是本系列文章的最后一篇，在第一篇中，我們闡述了我國公司法、證券法領域?qū)Χ仑熑沃饾u進行強化的情況；在第二篇中，我們結(jié)合實務經(jīng)驗與司法案例，說明了目前我國董事責任強化與限制的失衡以及董事在履責、擔責上的現(xiàn)實困境，分析了限制董事責任的必要性?；谇皟善恼撌?，結(jié)合世界其他主要國家對董事責任進行限制的域外經(jīng)驗與我國的具體情況，我們將在本文中對我國公司可能采取的部分限制董事責任的路徑進行分析并提出建議。

（一）可行性

根據(jù)我國《公司法》，公司章程是關于公司組織和行為的自治規(guī)則，對公司、股東、董監(jiān)高具有約束力。在法律允許范圍內(nèi)，公司有權根據(jù)股東間的合意對公司組織和行為進行意思自治。因此，以公司章程事先規(guī)定的方式對董事責任進行限制，在我國應當不存在實質(zhì)法律障礙。但對于全部董事可能擔責的情形，公司是否均可以采用此種方式對董事責任予以限制？筆者認為答案是否定的，理由是公司權力機構(gòu)制訂公司章程之行為，其法律性質(zhì)為民事法律行為，根據(jù)《民法典》關于民事法律行為效力的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定、違反公序良俗、損害他人合法權益的民事法律行為無效，涉及這些情形的公司章程自然也是無效的。鑒于此，如通過公司章程規(guī)定限制董事責任的，應當注意以下事項：

（1）不得對董事對第三人負有的責任進行限制

從法理上來說，允許以公司章程規(guī)定限制董事責任的主要依據(jù)是，當董事的不當行為造成了公司、股東的損失時，公司、股東對該董事享有請求賠償之債權，根據(jù)意思自治原則，公司、股東作為債權人有權自行放棄對董事享有的債權，免除其債務。因債務免除僅可發(fā)生于債權人與債務人之間，在董事因不當行為造成第三人損失的場合，債權人為遭受損失的第三人，公司、股東顯然無權通過公司章程規(guī)定對董事對第三人負有的責任進行限制。還有一個疑問在于，如公司章程關于限制董事對股東負有的責任的規(guī)定并非基于全體股東的一致合意制訂，并且制訂該規(guī)定時的異議股東或者未參加制訂該規(guī)定的股東明確不同意對董事所負責任進行限制的，公司章程關于限制董事對前述股東負有責任的規(guī)定能否適用，公司依據(jù)該規(guī)定限制董事責任的行為是否屬于“慷他人之慨"而無效，有待進一步確認。

（2）不得對董事違反忠實義務的責任進行限制

董事對公司負有的義務分為勤勉義務與忠實義務，但違反忠實義務與勤勉義務之責任認定不宜同等對待。違反忠實義務明確包含董事自身利益與公司利益之間發(fā)生沖突，主觀惡性明顯；而勤勉義務則包含了董事自身的商事判斷，甚至商事判斷之失誤也應當在法律容許的范圍內(nèi)。[1]根據(jù)我國理論及實踐中的主流觀點，公司與董事之間為委托關系，該法律關系的根本基礎是委托方與受托方之間的信賴。如董事違反其忠實義務，利用職權謀取私利，造成自身利益與公司利益沖突，一般具有明顯的主觀惡性，將導致董事與公司之間委托關系的信賴基礎減少或喪失。并且，我國社會長期的傳統(tǒng)觀念便是鼓勵忠誠奉公，對違反忠實義務的行為一般均作負面評價。如公司章程事先規(guī)定對董事違反忠實義務的責任進行限制，便類似于在委托合同中事先免除受托方從事委托行為的義務，既違背委托關系的宗旨，也將導致對涉事董事的處置結(jié)果與社會期待相違背。因此，不應允許公司章程對董事違反忠實義務的責任進行限制。

（3）可對董事因一般過錯違反勤勉義務的責任進行限制

首先，董事的勤勉義務與忠實義務不同，并不與董事的個人道德直接掛鉤。

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其次，對于董事因不當行為造成公司、股東或第三人損失而應承擔的責任，一般認為兼具侵權責任與違約責任的性質(zhì)。關于侵權責任的歸責原則，《民法典》第一千一百六十五條第一款明確規(guī)定為過錯責任原則：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任"。關于違約責任的歸責原則，大陸法系青睞過錯責任原則，而英美法系推崇無過錯責任原則。[2]《民法典》第五百七十七條的規(guī)定為“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任"。理論界目前對該條規(guī)定體現(xiàn)的歸責原則是過錯責任原則或是無過錯責任原則觀點不一，筆者傾向于在對董事不當行為進行歸責時，原則上應當是過錯責任原則?！蹲C券法》第八十五條[3]、前述《公司法修訂草案三審稿》第一百九十一條以及《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》的有關規(guī)定均將董事存在過錯作為其擔責的前提，表明立法和司法機關也持類似觀點。

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最后，公司的經(jīng)營活動兼具即時性與復雜性，董事履行勤勉義務的結(jié)果取決于董事的專業(yè)能力、對公司的影響力以及獲取公司信息的數(shù)量和質(zhì)量等多種因素，因此不應當苛求董事的所有履職行為均不存在瑕疵。最高法在“山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德·蓋博損害公司利益責任糾紛"一案[案號：（2020）最高法民申640號]中也持類似觀點：“面對市場不斷變化的商事交易實踐，如果要求每一個經(jīng)營判斷都是正確的，其結(jié)果會使公司高級管理人員過于小心謹慎，甚至裹足不前，延誤交易機會，降低公司經(jīng)營效率，最終不利于實現(xiàn)公司和股東權益"。

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綜合上述分析，董事的勤勉義務不與董事個人的道德直接掛鉤；董事因不當行為造成公司、股東或第三人損失時，應當適用過錯責任的歸責原則；公司的經(jīng)營活動兼具即時性與復雜性，不應苛求董事在每一次參與公司經(jīng)營時的決策完全正確，因此公司章程可以規(guī)定對董事因一般過錯違反勤勉義務的責任予以限制，但不宜對董事因故意或重大過失違反勤勉義務的責任予以限制，例如董事明知其行為會給公司利益造成損失，仍肆意而為，則其責任不能被限制。

（二）以公司決議限制董事責任

與以公司章程規(guī)定限制董事責任類似的路徑為以公司決議（股東會決議或董事會決議）限制董事責任，這兩種路徑的主要區(qū)別在于前者為事先限制，后者為事后限制。因兩者法理依據(jù)類似，因此前文所述關于以公司章程事先限制的注意事項也適用于本路徑，不再贅述。

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采取以公司決議限制董事責任的國家主要有德國、日本等。以日本為例，日本《公司法》第425條第1款規(guī)定：“在董事善意執(zhí)行職務且無重大過失時，以其所承擔賠償責任額中扣除最低責任限度額的所得額為限，可依股東大會的決議免除。"而該法第423條第1款的規(guī)定是董事違反法令或者公司章程的行為，并且僅限于董事對職務行為存在善意且無重大過失的情況。若董事?lián)p害公司利益存在惡意或者重大過失，則不能限免責任，必須承擔全部賠償責任。[4]

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筆者認為，以公司決議限制董事責任的路徑存在決議主體難以選擇、可預見性較低等問題，在我國的可行性弱于以公司章程限制董事責任的路徑，理由如下：

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（1）就決議主體而言，德國、日本的規(guī)定均主要以股東（大）會作為決議主體，相較于以董事會作為決議主體，該做法更有利于保護在董事會沒有董事席位的中小股東的表決權，以及規(guī)避董事會成員之間因相對比較熟悉或者內(nèi)部存在利害關系而互相庇護的情形。但在很多情況下，我國公司的董事也是股東，或者董事雖然名義上獨立，但仍須聽命于選任股東，代表選任股東的利益。因此如不對通過該決議的表決比例作較高的要求，很可能出現(xiàn)大股東為偏袒失職董事而操控決議的形成，侵害公司及中小股東的權益。矛盾的是，如果要求股東（大）會在通過此類決議時應達到較高出席及表決通過代表的持股數(shù)，因為現(xiàn)代公司特別是上市公司的股份較為分散，中小股東參加股東（大）會會議的意愿普遍不高，并且召開股東（大）會會議的流程一般較為冗長，可能導致股東（大）會的表決結(jié)果遲遲不能形成，相關董事的責任懸而不決，這些都將影響董事的正常履職和公司的經(jīng)營運作。

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（2）就可預見性而言，公司章程被依法予以公示，章程中關于限制董事責任的規(guī)定具有可預見性，公司的潛在投資者、合作方以及董事候選人等均可依據(jù)公示的章程而提前知悉該等規(guī)定，對自身權力、義務進行合理安排。但以公司決議限制董事責任的方式屬于事后限制，均為“一事一議"，可預見性明顯更低。

（一）可行性

立法、司法層面對董事責任的強化導致近年來董事面臨的訴訟數(shù)量增加，作為被告的董事，為證明自己的清白，需要積極應訴，并采取有效措施進行防御。問題在于，董事在應訴期間支出的賠償金和應訴費用（例如聘請律師的律師費、支付給法院的訴訟費、產(chǎn)生的交通費、誤工費等，以下與賠償金合稱訴訟費用），是否允許公司對董事進行補償？筆者認為應當允許公司對董事支出的合理訴訟費用進行補償：首先，我國現(xiàn)行法規(guī)雖沒有規(guī)定董事訴訟費用的補償機制，但也沒有禁止公司對董事訴訟費用給予補償，民商事領域“法無明文禁止即可為"，根據(jù)意思自治原則，公司自然可以依據(jù)公司章程的規(guī)定或者公司決議對董事因執(zhí)行職務而產(chǎn)生的訴訟費用進行補償；其次，通說認為公司與董事間為委托關系，《民法典》第九百三十條“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人請求賠償損失"的規(guī)定也可以為公司補償董事訴訟費用提供一定的法理依據(jù)。

（二）對于董事主觀方面的要求

如前所述，公司章程或公司決議不宜對董事因違反忠實義務或者因故意、重大過失違反勤勉義務而承擔的責任進行限制。同理，在確定公司是否應當對董事訴訟費用進行補償時，也須考察董事產(chǎn)生訴訟費用的主觀原因。如董事系因違反忠實義務或者因故意、重大過失違反勤勉義務而產(chǎn)生訴訟費用的，不建議公司對該董事的訴訟費用進行補償。

（三）對于董事“勝訴"的要求

對于公司補償董事訴訟費用的前提，還應包括董事的勝訴。對于“勝訴"的內(nèi)涵如何確定，若要求董事完全勝訴，甚至將董事在和解中的合理妥協(xié)讓步都作為導致董事喪失公司補償?shù)那樾?，將導致補償制度被架空、形同虛設；若對董事勝訴的內(nèi)涵要求過低，則會不當加重公司的風險，損害公司利益。因此，可以考慮將公司對董事補償?shù)那疤釛l件設置為董事取得“實質(zhì)性勝訴"，即根據(jù)法院或仲裁機構(gòu)的終審裁判文書，原告的主要請求未得到支持、原告撤回其主要請求、董事的主要反訴/抗辯得到支持、原被告雙方就主要爭議達成和解等。

（四）在公司起訴董事追責的訴訟中，不宜對敗訴董事進行補償

董事被追責的訴訟按起訴方是否屬于公司外部主體，可以分為公司提起的訴訟（包括股東代表訴訟）和股東、第三人等公司外部主體提起的訴訟。在公司提起的訴訟中，筆者認為公司不宜對敗訴董事產(chǎn)生的訴訟費用進行補償。理由在于，公司向董事提起訴訟，如果法院最終判決董事向公司承擔責任，此時如由公司對董事需要承擔的賠償責任予以補償，則會導致公司實際上并未從董事處得到任何賠償，反而還會額外支出訴訟費、律師費等費用。如果董事勝訴的，可以安排公司對其進行補償；而如果董事敗訴的，則無權獲得公司補償。在公司外部主體提起的訴訟中，并不存在前述公司提起的訴訟中的“循環(huán)支付"問題，只要符合公司與董事事先約定的補償條件，即可進行公司補償。

（五）董事責任保險對董事訴訟費用補償?shù)难a充作用

實務上，英美法系國家的公司往往還會為董事購買董事責任保險，該保險承保董事因?qū)Φ谌顺袚r償責任且未能從公司獲得補償?shù)牟糠帧?strong>[5]對于董事訴訟費用中公司補償不能覆蓋的部分，公司或董事可以考慮將其約定在董事責任保險合同中，進一步為董事提供經(jīng)濟保護。在此意義上，董事責任保險能對董事訴訟費用補償起到補充作用。

董事責任保險屬于事后的救濟措施，實質(zhì)上是將董事在參與公司經(jīng)營過程中可能產(chǎn)生的風險轉(zhuǎn)移給保險公司，以避免董事因為履職行為而承擔過高的責任。證監(jiān)會在其于2001年8月16日發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中指出，“為了保證獨立董事有效行使職權，上市公司應當為獨立董事提供必要的條件"，其中包括“可以建立必要的獨立董事責任保險制度"。次年，董事責任保險產(chǎn)品被引入我國。關于董事責任保險的現(xiàn)行規(guī)定，主要還包括證監(jiān)會于2018年9月30日發(fā)布的《上市公司治理準則》第二十四條：“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。責任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導致的責任除外"。

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鑒于我國董事責任保險作為“舶來品"，存在保障事項不能全面覆蓋董事可能被追責的絕大部分情形、保險金額不夠高而不能完全覆蓋董事被追責時需支付的金額、保險合同條款本土化程度較低而無法較好滿足我國董事的實際需要等局限，在董事責任保險引入我國的初期，公司或董事購買董事責任保險的情況并不多，根據(jù)筆者于2017年作的統(tǒng)計，當時在A股3000多家上市公司中，為董事和高管購買了責任保險的公司不足100家，投保率不足3%。（該部分內(nèi)容請詳見筆者于2017年10月11日發(fā)布于“中倫視界"公眾號的文章《獨立董事責任新發(fā)展及履職保障之局限》）但隨著近幾年立法、司法層面對董事責任的逐漸強化，董事以個人財產(chǎn)承擔對公司、股東或第三人的高額責任的風險日益升高，董事責任保險的投保數(shù)量已發(fā)生了一定增長：根據(jù)上海市建緯律師事務所保險業(yè)務團隊所做的《中國上市公司董責險市場報告（2023）》，以A股上市公司在2022年全年發(fā)布的公告為研究對象，共收集到337家上市公司發(fā)布購買董事責任保險的公告信息，結(jié)合上海證券交易所（以下簡稱上交所）、深圳證券交易所（以下簡稱深交所）公布的2022年市場統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示上交所、深交所合計4,917家上市公司，據(jù)此計算，截至2022年底，購買董事責任保險的上市公司占上交所、深交所上市公司的比例為6.85%。雖然董事責任保險的投保數(shù)量已發(fā)生了一定增長，但經(jīng)檢索A股上市公司的公告，筆者僅發(fā)現(xiàn)了1例董事責任保險的成功理賠案例。[6]出現(xiàn)此現(xiàn)象的原因可能是國內(nèi)已理賠董事責任保險的其他案例的訴訟標的金額未達到強制公告的標準、保險公司一般須遵守保險協(xié)議中的保密義務而不得對外披露等，但市面上缺少成功理賠的案例，可能是國內(nèi)公司或董事未全面購買董事責任保險的原因之一。

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《公司法修訂草案三審稿》對董事責任保險作了進一步完善，其第一百九十三條規(guī)定：“公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險。公司為董事投保責任保險或續(xù)保后,董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內(nèi)容。"與《上市公司治理準則》相比，不再將董事因違反法律、法規(guī)和公司章程而導致的責任排除在保險范圍之外，如該條成為正式法律條文，將解決“《上市公司治理準則》把保險范圍限定于董事合法合章的職務行為導致的責任"與“《民法典》《公司法》《證券法》等相關條文將職務行為的違法違章性作為董事責任的前提"的矛盾，有助于董事責任保險在我國進一步發(fā)揮其價值。但《上市公司治理準則》《公司法修訂草案三審稿》的相關規(guī)定還僅是宣示性、一般性規(guī)則，既未規(guī)定公司是否有義務為董事投保責任保險，也未對諸如保險費由公司還是董事承擔、責任保險的具體保險范圍等實務細節(jié)作規(guī)定，這就需要公司、董事與保險公司積極協(xié)商，對彼此的權利、義務作出合理的安排。

基于公司所有權與經(jīng)營權日益分離、股權日益分散、權力重心逐漸向董事會轉(zhuǎn)移的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，出于保護中小投資者利益、維護資本市場秩序等目的，我國通過制定、修訂公司法、證券法等領域的相關規(guī)則，對董事享有的權利、負有的義務進行了擴大，對董事責任相應進行了強化；在司法層面，通過豁免權利人對董事追究責任糾紛的起訴條件與前置程序、簡化投資者參與訴訟方式等途徑，使董事可能面臨的訴訟數(shù)量增加、承擔的責任加重。但因為立法層面欠缺對董事責任進行限制、救濟的具體規(guī)則，董事履責、擔責存在難以解決的現(xiàn)實困境，造成了董事履責與擔責的失衡，嚴重影響董事執(zhí)行其職務。基于權責對等之公平原則，意思自治原則，維護董事的經(jīng)營自由，防止對董事的濫訴、減少司法對公司正常經(jīng)營活動的干預之要求，公司有必要探求可行的路徑對董事責任予以適當限制，以維護自身及股東的利益。

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結(jié)合對國外成熟路徑的分析與我國的實際情況，筆者認為，我國公司可優(yōu)先考慮以下路徑對董事責任進行適當限制：（1）以公司章程的規(guī)定限制董事責任，同時對可以限制的董事責任進行合理界定；（2）公司依據(jù)公司章程規(guī)定或公司決議，對董事因執(zhí)行職務而產(chǎn)生的訴訟費用（董事在應訴期間支出的賠償金和應訴費用等）進行補償，同時設置適當?shù)难a償適用情形；（3）公司為董事或董事自行投保合適的董事責任保險。