本系列文章的第一部分對(duì)中資美元債的相關(guān)概念、發(fā)行模式、中國(guó)內(nèi)地最新監(jiān)管政策及違約處置情況進(jìn)行了概括性闡述，并初步探討了中資美元債相關(guān)跨境糾紛涉及的管轄、適用法、跨境保全和執(zhí)行以及維好協(xié)議等增信措施的效力等實(shí)踐中備受關(guān)注的難點(diǎn)問題。第二部分則聚焦中資美元債較之內(nèi)地債券所“特有"的增信措施——“維好協(xié)議"，從比較法的角度，結(jié)合具體案例，進(jìn)一步分析維好協(xié)議在英國(guó)法下的效力與適用（上篇）和在中國(guó)內(nèi)地法律及司法實(shí)踐中的歸類與定性及其所涉域外裁判在中國(guó)內(nèi)地的承認(rèn)與執(zhí)行（下篇），以期對(duì)債券持有人/債權(quán)人行權(quán)有所裨益。

第二部分 發(fā)債增信擔(dān)保措施之——維好協(xié)議（上）

如前文所述，間接發(fā)行模式作為中資美元債的主要發(fā)行方式之一，能夠有效地控制發(fā)行成本。該模式下，企業(yè)以境外設(shè)立的全資子公司作為發(fā)債主體，在境外發(fā)債，并由境內(nèi)實(shí)體提供增信以降低融資成本。

增信措施本就在債券發(fā)行的過程中必不可少，它提高債券發(fā)行人的信用評(píng)級(jí)、為發(fā)行人按期還本付息增加保障；在吸引投資者的同時(shí)分散市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、提高融資效率。而在間接發(fā)行模式下，發(fā)行主體通常需要提供額外增信。

間接發(fā)行模式中常見的增信措施包括：由母公司提供跨境擔(dān)保、維好協(xié)議架構(gòu)或由第三方提供增信，例如銀行備用信用證擔(dān)保等等。從效果上看，母公司直接擔(dān)保自然是最佳的增信措施，但境內(nèi)擔(dān)保的取得不僅涉及公司的內(nèi)部決議程序，還因擔(dān)保/保證主體的性質(zhì)、項(xiàng)目自身的因素而涉及相關(guān)監(jiān)管和管理部門（譬如外匯管理部門）的審批或登記等問題，在實(shí)踐中困難重重。因此，近年來，市場(chǎng)參與者愈加傾向于使用維好協(xié)議架構(gòu)來為發(fā)行主體增信。它無需經(jīng)歷跨境擔(dān)保繁瑣的流程和嚴(yán)格的審批，展現(xiàn)出了程序上的簡(jiǎn)單快捷性，深受市場(chǎng)參與者的青睞。

1、中資美元債中的維好協(xié)議

1.1.維好協(xié)議架構(gòu)

維好協(xié)議架構(gòu)通常由發(fā)行人的境內(nèi)母公司（維好提供方）提供的維好協(xié)議、股權(quán)回購(gòu)協(xié)議等文件和其他相關(guān)承諾組成。該架構(gòu)的核心是，維好提供方作出承諾，若境外發(fā)債主體償付困難，維好提供方將通過購(gòu)買境外發(fā)行人股權(quán)、提供額外的流動(dòng)資金等方式提供支持，以保證債券的正常到期兌付[1]。

顧名思義，維好協(xié)議是維好協(xié)議架構(gòu)的核心。形式上，維好協(xié)議通常由境外發(fā)行人、債券托管人和發(fā)行人的境內(nèi)母公司（維好提供方）共同簽署；內(nèi)容上，維好協(xié)議要求維好提供方承諾通過股權(quán)回購(gòu)、備用貸款、股東注資等方式使發(fā)行人維持一定的流動(dòng)性狀態(tài)和正資產(chǎn)凈值，保持償付能力。比如，維好提供方承諾，如果發(fā)行人面臨缺乏足夠的流動(dòng)性來支付任何未償還的利息或本金，則需向發(fā)行人提供足夠的資金等。同時(shí)，維好協(xié)議也可能包括一系列對(duì)維好提供方自身的限制，以使其保持對(duì)發(fā)行人擁有一定控制權(quán)，并且有能力為發(fā)行方提供支持。例如，可能要求維好提供方持有發(fā)行人一定比例的已發(fā)行股份；或有權(quán)任命至少一半的發(fā)行人董事會(huì)成員。再者，維好提供方還可能需要承諾不再發(fā)行其他債券、股份或?yàn)槠渌谌降膫鶆?wù)提供擔(dān)保等等[2]。

不過，維好提供方的義務(wù)通常不是無限的，而會(huì)約定其需“盡最大努力"來向發(fā)行人提供其力所能及的支持。關(guān)于何為“盡最大努力"，將于后文展開討論。

1.2.維好協(xié)議與擔(dān)保

維好協(xié)議架構(gòu)與擔(dān)保在功能上存在著一定的相似性，然而兩者之間又存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

從內(nèi)容上看，擔(dān)保結(jié)構(gòu)中，擔(dān)保人明確承諾在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人將按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任；而維好協(xié)議則不同。維好協(xié)議盡管也包含了維好提供方的承諾，包括向債務(wù)人（發(fā)行人）提供資金支持和流動(dòng)性支持等，但其目的意在幫助債務(wù)人維持具備履約能力的狀態(tài)，而并未明確表明維好提供方做出了在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，替其履行債務(wù)或者承擔(dān)相關(guān)的擔(dān)保責(zé)任的承諾。這也是維好協(xié)議與擔(dān)保的本質(zhì)區(qū)別所在。

從效果上看，一般情況下，擔(dān)保增信可以給債券評(píng)級(jí)帶來2-3個(gè)子級(jí)的提升，而維好協(xié)議模式則通常只能帶來1-2個(gè)子級(jí)的提升，維好協(xié)議的增信效果在一定程度上弱于擔(dān)保，可能會(huì)造成債券評(píng)級(jí)偏低和發(fā)行成本較高的問題。而且，在執(zhí)行的時(shí)候，維好協(xié)議受制于相關(guān)監(jiān)管部門的審批和維好提供方破產(chǎn)等因素，還存在著潛在的無法或難以執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。

從程序上看，擔(dān)保的取得需要經(jīng)過復(fù)雜的公司內(nèi)部決議程序，以及相關(guān)監(jiān)管部門的審核批準(zhǔn)，而維好協(xié)議模式則無需這般繁瑣的流程和嚴(yán)格的審批，程序上更為簡(jiǎn)單快捷，融資更加高效。這也是其深受市場(chǎng)主體青睞的原因所在。

2. 英國(guó)法下的安慰函和維好協(xié)議

2.1.英國(guó)法下安慰函和維好協(xié)議的效力判定

在英國(guó)法下，維好協(xié)議的內(nèi)涵、性質(zhì)等并無明文規(guī)定。但是在司法實(shí)踐中，維好協(xié)議通常被認(rèn)為是安慰函（Comfort Letter）的一種類型。

安慰函又稱責(zé)任函（Letter of Responsibility）、支持函（Letter of Support）等，作為準(zhǔn)擔(dān)保機(jī)制之一，其在國(guó)際銀團(tuán)貸款、境外浮動(dòng)利率債券的發(fā)行以及關(guān)聯(lián)公司子公司貸款中廣泛應(yīng)用。安慰函通常由債務(wù)人的母公司開立，表示對(duì)債務(wù)人所涉融資事項(xiàng)知悉并予以支持或做出其他承諾。其旨在就債務(wù)人履行其在商業(yè)或金融合同下的義務(wù)的能力或意愿，或就安慰提供者促使債務(wù)人履行其義務(wù)的能力向債權(quán)人提供“安慰"。

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安慰函依形式和內(nèi)容的不同，可以分為有法律約束力的安慰函和無法律約束力的安慰函。通常情況下，大多數(shù)安慰函不具有法律約束力，而僅具有道義上的約束力；但特殊情況下，滿足了要約、承諾、對(duì)價(jià)、條款確定性以及建立法律關(guān)系的意圖的合同基本要件，安慰函也可以產(chǎn)生具有約束力的法律承諾。

而在廣泛的金融實(shí)踐中，市場(chǎng)參與者傾向于認(rèn)為，維好協(xié)議作為一項(xiàng)由雙方或多方共同簽署的合同安排，通常具有法律約束力，如若維好提供方違反了其在維好協(xié)議中約定的義務(wù)，債權(quán)人可以追究其違約責(zé)任。然而，前述對(duì)于維好協(xié)議效力的判定并非絕對(duì)。在英國(guó)法下，判斷一份合同是否具有法律約束力，需要關(guān)注其是否能滿足合同基本要件（即要約和承諾、對(duì)價(jià)、條款的確定性以及建立法律關(guān)系的意圖）；并且，判斷時(shí)需要關(guān)注實(shí)質(zhì)（條款內(nèi)容、案涉背景等）而非形式（譬如合同名稱）。

由于在英國(guó)法下維好協(xié)議可以理解為安慰函的一種類型，故而我們可以從“安慰函是否具有法律約束力"入手，參照該標(biāo)準(zhǔn)，判斷維好協(xié)議是否具有法律約束力。

我們通過2個(gè)經(jīng)典案例來分析這個(gè)問題：

綜上，有約束力的安慰函或維好協(xié)議必須滿足英國(guó)合同法的基本要求：要約（Offer）、承諾（Acceptance）、對(duì)價(jià)（Consideration）、條款的確定性（Certainty）和建立法律關(guān)系的意圖（Intention to Create Legal Relations）。

具體來說，法院對(duì)安慰函或維好協(xié)議效力的判定側(cè)重于考量以下一項(xiàng)或多項(xiàng)：

（1）合同方創(chuàng)立合同的真實(shí)意圖。對(duì)于合同意圖的確定需要延伸到整個(gè)交易中的其他事實(shí)行為，比如安慰函/維好提供方、債權(quán)人是否以任何暗示或明示的行為表達(dá)了其希望該文件具有法律約束力的觀點(diǎn)；各方在該觀點(diǎn)上是否達(dá)成合意等。

（2）安慰函/維好協(xié)議本身的措辭。法院在判定合同是否有法律約束力時(shí)會(huì)從文義解釋入手，但不僅限于文義。

* a. 沒有法律約束力的安慰函/維好協(xié)議往往措辭模糊，采用類似“我們相信借款人能夠履行該貸款項(xiàng)下的義務(wù)"，“我們不會(huì)采取任何行動(dòng)阻止借款人履行對(duì)您的義務(wù)"的語(yǔ)言[3]；

* b. 有法律約束力的安慰函/維好協(xié)議措辭需要明確有力，而非僅僅停留在對(duì)一般事實(shí)或狀態(tài)（例如出具該安慰函/維好協(xié)議之時(shí)的某事實(shí)）的描述。對(duì)此，選用將來時(shí)、搭配“未來"“始終"等措辭更可能被理解成一種對(duì)未來的承諾，而非僅停留在對(duì)現(xiàn)狀的確認(rèn)。[4]并且，有法律約束力的安慰函/維好協(xié)議需對(duì)義務(wù)人提出直接的行為要求（無論是要求作為還是不作為）。比如，要求安慰函/維好協(xié)議提供方完成或“盡最大努力"（Best Endeavors）完成其保證的事項(xiàng)；再如，要求安慰函/維好協(xié)議提供方“采取一切措施"支持借款人的還款等等[5]。

如果最終認(rèn)定該安慰函或維好協(xié)議構(gòu)成了具有法律約束力的承諾，則安慰函或維好提供方需要履約，給予債務(wù)人支持以彌補(bǔ)債權(quán)人因債務(wù)人違約造成的損失。

2.2.維好協(xié)議中的“盡最大努力"條款

在回答完維好協(xié)議是否具有法律約束力這一問題之后，實(shí)踐中仍面臨著其能在多大程度上維護(hù)債權(quán)人利益的問題。

一方面，維好協(xié)議并非擔(dān)保，一旦債務(wù)人出現(xiàn)履約困難或者拒絕履約，債權(quán)人通常難以向維好提供方直接提出索賠，特別是如果作為維好提供方的境內(nèi)母公司出現(xiàn)了財(cái)務(wù)困難或面臨破產(chǎn)危機(jī)，債權(quán)人的索賠將面臨更大的阻礙。

另一方面，“盡最大努力"條款的使用，也為維好協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)增添了不確定性。我們通過近期熱點(diǎn)案件具體分析這一問題。

在上述B集團(tuán)案中，法院就被告B集團(tuán)作為維好提供方是否履行了維好協(xié)議中提及的“盡最大努力條款"進(jìn)行了詳細(xì)的論證，進(jìn)一步明確和重申了維好協(xié)議中“盡最大努力條款"的含義及效果。

該案中，當(dāng)事人于維好協(xié)議中約定了B集團(tuán)作為維好提供方，在特定情況下，需為發(fā)行人提供資金支持或流動(dòng)性支持以幫助其保持履約能力的義務(wù)。B集團(tuán)進(jìn)一步承諾，將盡最大努力在規(guī)定時(shí)間內(nèi)取得相關(guān)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)和授權(quán)，以履行上述義務(wù)。

經(jīng)查，法院發(fā)現(xiàn)在B集團(tuán)在處理中國(guó)境內(nèi)監(jiān)管部門對(duì)跨境資本流動(dòng)的審批問題時(shí)，并沒有采取任何努力以獲取任何批準(zhǔn)。對(duì)此B集團(tuán)辯稱，如果實(shí)現(xiàn)合同規(guī)定的結(jié)果存在著無法逾越的障礙以至于該結(jié)果根本無法實(shí)現(xiàn)，那么債務(wù)人也無需費(fèi)力去解決實(shí)現(xiàn)合同目的過程中的其他問題，因?yàn)檫@本來也是徒勞。也就是說，B集團(tuán)認(rèn)為無論采取何種措施，相關(guān)批準(zhǔn)都是無法實(shí)現(xiàn)的，那么就不必要嘗試。

接著，法院進(jìn)一步要求B集團(tuán)說明其應(yīng)采取何種措施獲取相關(guān)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)和授權(quán)，并進(jìn)一步闡述是什么原因阻止了它這么做，從而證明該批準(zhǔn)和授權(quán)是根本無法取得的。然而，被告B集團(tuán)最終并沒有能夠證明這一點(diǎn)。

基于此，法院認(rèn)為被告B集團(tuán)無法證明其已“盡最大努力"去取得相關(guān)的批準(zhǔn)和授權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定其違反了維好協(xié)議的相關(guān)約定。

2023年的花旗國(guó)際有限公司訴Z集團(tuán)有限公司案與B集團(tuán)案情類似，也存在對(duì)“盡最大努力"條款的判定問題，香港高等法院夏利士法官在這一點(diǎn)上延續(xù)了B集團(tuán)案中的判決理由。

總的來說，雖然維好協(xié)議的設(shè)立程序簡(jiǎn)單快捷，無需相關(guān)監(jiān)管部門的批準(zhǔn)許可，但是當(dāng)維好提供方試圖實(shí)施維好協(xié)議項(xiàng)下約定的維好措施時(shí)，通常需要取得中國(guó)境內(nèi)相關(guān)監(jiān)管部門的審批，并受到相關(guān)法律法規(guī)的約束。這些批準(zhǔn)的取得通常存在不確定因素，故而維好提供方常常在維好協(xié)議中使用“盡力而為"“盡最大努力"等類似表述。這些表述的使用增加了債權(quán)人所面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)；但同時(shí)，采用了該等表述并不意味著維好提供方可以逃避履行義務(wù)，其仍應(yīng)盡最大努力按時(shí)、合法地取得審批，履行其在維好協(xié)議中作出的承諾。

2.3. 英國(guó)法下的“盡最大努力"條款

英國(guó)法下，“盡最大努力（Best Endeavour）"意味著義務(wù)人應(yīng)在其權(quán)力范圍內(nèi)采取一切能夠產(chǎn)生預(yù)期結(jié)果的措施，也即應(yīng)采取“一個(gè)謹(jǐn)慎和堅(jiān)定的人為自己的利益和焦慮行事會(huì)采取的所有合理步驟" [6]。

從性質(zhì)上看，“盡最大努力"條款并非絕對(duì)義務(wù)條款[7]。其作為“努力條款"，表示一方當(dāng)事人只準(zhǔn)備“盡力嘗試"履行一項(xiàng)義務(wù)，而不是絕對(duì)承諾履行該義務(wù)[8]。因此，“盡最大努力"條款并不能絕對(duì)地保證結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，這也是權(quán)利人一方所要面對(duì)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。故而，在制定維好協(xié)議的過程中，權(quán)利人會(huì)希望盡力避免“盡最大努力"條款的使用，而傾向于用“確保"等更具確定性和客觀性的措辭，因?yàn)榇祟悰]有任何附加條件的措辭可以更好地確保義務(wù)人充分地履行約定的義務(wù)。若不得不使用“盡最大努力"條款，權(quán)利人也應(yīng)該明確認(rèn)識(shí)到該條款所帶來的不確定性以及潛在風(fēng)險(xiǎn)，并準(zhǔn)備好相關(guān)的應(yīng)對(duì)措施[9]。

2.3.1.“盡最大努力"條款的要求比“合理努力"條款的要求更為嚴(yán)格

從英國(guó)法的角度看，“盡最大努力（Best Endeavour）"條款是與“合理努力（Reasonable Endeavour）"條款相對(duì)應(yīng)的存在，兩者均體現(xiàn)了對(duì)于承諾方（義務(wù)人）的期待。

從程度上看，“盡最大努力"條款對(duì)于義務(wù)人的要求更為嚴(yán)格。如果合同中使用了“盡最大努力"的措辭，則履行義務(wù)的一方需要證明其已經(jīng)窮盡了所有的方式去做出努力，否則就將面臨被認(rèn)定違反該“盡最大努力"條款的風(fēng)險(xiǎn)。相對(duì)的，如果使用的措辭為“合理努力"，則義務(wù)方僅需證明其盡到了合理的努力即可被視為履行了義務(wù)[10]。

舉例而言，當(dāng)一個(gè)目的具有多種實(shí)現(xiàn)途徑的時(shí)候，“盡最大努力"條款要求義務(wù)人窮盡一切方式去嘗試所有途徑來實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，而“合理努力"條款則僅需義務(wù)人證明其盡力嘗試了諸多途徑中的一項(xiàng)即可。由此可見，從程度上，“盡最大努力"條款比“合理努力"條款更有利于促進(jìn)條款目的的實(shí)現(xiàn)。在制定維好協(xié)議的過程中，如若使用努力條款，“盡最大努力"的措辭比起“合理努力"更能為權(quán)利人所接受。

2.3.2.“盡最大努力"條款強(qiáng)調(diào)“合理性"

英國(guó)法下，“盡最大努力"條款還受到“合理性"的限制?！氨M最大努力"不是超出理性范圍的努力，而是要求義務(wù)人至少做出所有“正常人"在該情況下可以采取的合理措施[11]。在“合理性"的限制下，英國(guó)法允許承諾“盡最大努力"的義務(wù)人依據(jù)合同的性質(zhì)和條款，在一定程度上考慮自己的經(jīng)濟(jì)利益。實(shí)踐中，“盡最大努力"條款可能會(huì)要求義務(wù)人為了兌現(xiàn)承諾而付出一定的成本和代價(jià)，但這些成本和代價(jià)并非是無上限的，比如，義務(wù)人不需要采取“可能會(huì)導(dǎo)致公司破產(chǎn)或者完全無視股東利益"的行為[12]。

在維好協(xié)議的執(zhí)行過程中，考慮到履行義務(wù)所需的成本和代價(jià)以及自身的財(cái)務(wù)狀況，義務(wù)人（即維好協(xié)議提供方）可能會(huì)以超越合理性為抗辯，拒絕履行其承諾的義務(wù)。故而“合理性"的限制為承諾“盡最大努力"的義務(wù)人提供了一定程度的保護(hù)，相應(yīng)地這也進(jìn)一步增加了權(quán)利人可能面對(duì)的，合同目的無法被實(shí)現(xiàn)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

2.3.3.“盡最大努力"條款的“確定性"

確定性問題是“努力條款"在實(shí)踐過程中經(jīng)常會(huì)面臨的問題，“盡最大努力"條款也不例外。判斷一個(gè)條款是否可以執(zhí)行，重要的一點(diǎn)是該條款的目的及所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是否確定。特定情況下，“盡最大努力"條款可能會(huì)因?yàn)槟：谋硎龆鴮?dǎo)致條款的基本目標(biāo)缺乏確定性，進(jìn)而面臨無法執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。確定性的缺乏也可能為爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)法院判斷義務(wù)人是否履行了其承諾增加困難，從而進(jìn)一步增加權(quán)利人所面對(duì)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

在制定維好協(xié)議的實(shí)踐中，為了減輕這種不確定性，同時(shí)方便后續(xù)判斷義務(wù)人是否履行了承諾，當(dāng)事人可以在合同中盡可能地明確義務(wù)人為履行其義務(wù)而必須采取的步驟和條件，包括義務(wù)人應(yīng)采取的措施，必須承擔(dān)的費(fèi)用和支出，履行義務(wù)的期限，以及是否需要采取法律行動(dòng)來履行義務(wù)等。

2.3.4.判斷義務(wù)人是否遵守了“盡最大努力"條款

一如B集團(tuán)案所展現(xiàn)的那樣，對(duì)于義務(wù)人是否盡力履行了其承諾過的努力義務(wù)的判斷，常常成為“盡最大努力"條款所涉爭(zhēng)議的焦點(diǎn)所在。而且多數(shù)情況下，爭(zhēng)議并不著眼于努力程度的細(xì)微差別，而是如B集團(tuán)案所示，聚焦于義務(wù)人是否采取措施進(jìn)行了任何實(shí)際的努力。同時(shí)，這也為義務(wù)人提出了警示，出于審慎的角度，義務(wù)人可以及時(shí)記錄其努力的證據(jù)，并在出現(xiàn)任何困難時(shí)通知權(quán)利人，從而保障自己的合法權(quán)益。

綜上，英國(guó)法下，有約束力的維好協(xié)議必須滿足英國(guó)合同法的基本要求，具備要約（Offer）、承諾（Acceptance）、對(duì)價(jià)（Consideration）、條款的確定性（Certainty）和建立法律關(guān)系的意圖（Intention to Create Legal Relations）。此外，維好協(xié)議并非擔(dān)保，一旦債務(wù)人出現(xiàn)履約困難或者拒絕履約，債權(quán)人通常難以向維好提供方直接提出索賠，并且“盡最大努力"條款的使用，也為維好協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)增添了不確定性。那么，在中國(guó)內(nèi)地法下，維好協(xié)議是否具有約束力？是否構(gòu)成保證擔(dān)保？涉及維好協(xié)議的域外裁判能否獲得中國(guó)內(nèi)地法院的承認(rèn)與執(zhí)行？筆者將在第二部分下篇中與各位分享。