3. 性能指標(biāo)和性能違約金

（1）性能指標(biāo)

獨(dú)立發(fā)電項(xiàng)目PPA中常見的性能指標(biāo)包括機(jī)組最低出力（Minimum Output）、功率因數(shù)（Power Factor）、熱耗率（Heat Rate）、頻率（Frequency）、發(fā)電電壓（Generating Voltage）、容量因數(shù)（Capacity Factor）、機(jī)組可用性（Availability）等。性能指標(biāo)本質(zhì)上是售電方就機(jī)組的各項(xiàng)主要性能參數(shù)向購電方所做的承諾。

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性能指標(biāo)按照其適用的時間節(jié)點(diǎn)可分為兩類，第一類是機(jī)組完成調(diào)試及投入商業(yè)化運(yùn)營所需達(dá)到的性能指標(biāo)，第二類是機(jī)組在全運(yùn)營周期內(nèi)需要達(dá)到的指標(biāo)。前者與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)，后者可能與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)，但更多地是與項(xiàng)目運(yùn)維有關(guān)。

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對于售電方而言，性能指標(biāo)的重要性有二：其一，部分性能指標(biāo)是購電方對發(fā)電項(xiàng)目能否投入商業(yè)化運(yùn)營的考核依據(jù)，也是對售電方征收違約金的基礎(chǔ)；其二，部分性能指標(biāo)關(guān)系到售電方所能收取的電費(fèi)金額，直接影響售電方的收益水平。鑒于其重要性，投資人應(yīng)將PPA中的性能指標(biāo)通過EPC合同傳導(dǎo)給EPC承包商，并通過O&M合同傳導(dǎo)給運(yùn)維承包商。

（2）性能違約金

對EPC承包商進(jìn)行性能考核的工具是性能違約金（Liquidated Damages for Failure to Satisfy the Performance Guarantees）。EPC合同中性能違約金的設(shè)置需要考慮幾個因素：一是性能違約金的觸發(fā)事件，即哪些性能指標(biāo)的違反將導(dǎo)致征收性能違約金；二是性能違約金的金額和上限。

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性能違約金的觸發(fā)事件的設(shè)置需要結(jié)合PPA下性能不達(dá)標(biāo)的處罰機(jī)制進(jìn)行審視。具體而言，在PPA中對哪些性能指標(biāo)進(jìn)行考核，在EPC合同中原則上也需針對這些指標(biāo)對承包商進(jìn)行考核，并將違約金盡可能傳導(dǎo)給EPC承包商。此外，如果項(xiàng)目公司未滿足某項(xiàng)性能指標(biāo)且將導(dǎo)致其長期項(xiàng)目收益受損，也需要就該性能指標(biāo)對EPC承包商進(jìn)行考核并設(shè)置性能違約金。

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以東南亞某國燃煤發(fā)電項(xiàng)目為例：

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* 該項(xiàng)目PPA中約定，若發(fā)電設(shè)施的可靠容量在計(jì)劃商業(yè)運(yùn)營日未達(dá)到最低出力要求，則售電方將被按日征收違約金。基于此，在該項(xiàng)目的EPC合同中，投資人首先將機(jī)組的最低出力作為對EPC承包商征收性能違約金的考核指標(biāo)。

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* 該項(xiàng)目PPA采取一部制電量電費(fèi)加最低照付不議機(jī)制，其每千瓦時電費(fèi)構(gòu)成包括燃料成分費(fèi)率和非燃料成分費(fèi)率兩部分。其中，燃料成分費(fèi)率與煤價掛鉤，本質(zhì)上是將煤價通過電價傳導(dǎo)給購電方，其計(jì)算公式中的主要內(nèi)容之一是與特定低位熱值（LHV）的煤的每千克單價相對應(yīng)的每千瓦時電價。同時，PPA將機(jī)組熱耗率作為對售電方的考核指標(biāo)，該熱耗率數(shù)值實(shí)際上體現(xiàn)了煤價和電價的傳導(dǎo)關(guān)系。從售電方角度而言，熱耗率的指標(biāo)必須通過EPC合同傳導(dǎo)給EPC承包商，以確保其建成的發(fā)電設(shè)施符合規(guī)定的熱耗率。這是因?yàn)?，若機(jī)組的熱耗率超出PPA規(guī)定的數(shù)值，則每生產(chǎn)一千瓦時的電要消耗更多的煤，售電方的買煤成本將相應(yīng)增加。然而購電方支付的燃料成分費(fèi)率的單位是美元/千瓦時，與發(fā)電量有關(guān)，而與耗煤量無關(guān)。這意味著在機(jī)組熱耗率超過規(guī)定數(shù)值時，售電方在燃料電費(fèi)方面的利潤空間將被顯著壓縮。

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在性能違約金金額和上限方面，EPC合同項(xiàng)下性能違約金金額原則上要能夠覆蓋項(xiàng)目公司在PPA項(xiàng)下的損失。

4. 調(diào)試和竣工

PPA中對發(fā)電設(shè)施在商業(yè)運(yùn)營日之前的調(diào)試和測試實(shí)際上是對建設(shè)工程是否達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。在EPC模式下，建設(shè)工程由EPC承包商負(fù)責(zé)，因此在邏輯上而言，投資人顯然應(yīng)當(dāng)將PPA中關(guān)于調(diào)試和測試的內(nèi)容、步驟和程序性要求相應(yīng)平移到EPC合同中，并將其明確為EPC承包商的義務(wù)。

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EPC合同的一項(xiàng)重要概念是竣工（Completion），這一概念與工期考核、業(yè)主接收工程并頒發(fā)接收證書、缺陷通知期的起算、保函的減額、返還或沒收都是掛鉤的。因而，對竣工的界定不完善，將導(dǎo)致合同其他機(jī)制在解釋和適用上的困難。與EPC合同相比，PPA當(dāng)中通常不會以竣工這一概念為落腳點(diǎn)，而是會以“商業(yè)運(yùn)營日"為落腳點(diǎn)。商業(yè)運(yùn)營日的條件和竣工的條件大部分相同，但不排除仍有區(qū)別。在EPC合同起草和談判時，項(xiàng)目公司至少要把商業(yè)運(yùn)營日條件當(dāng)中與EPC承包商和建設(shè)工程有關(guān)的內(nèi)容平移到EPC合同中，作為竣工的標(biāo)準(zhǔn)。

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值得一提的是分部分項(xiàng)工程竣工驗(yàn)收問題。如果PPA的商業(yè)運(yùn)營是對于整個發(fā)電設(shè)施設(shè)置的，而非針對某個部分（例如單個機(jī)組）設(shè)置，則EPC合同的竣工驗(yàn)收也應(yīng)針對整個發(fā)電設(shè)施來設(shè)置，而不能進(jìn)行分部分項(xiàng)竣工驗(yàn)收。

5. 許可證照

PPA中通常會規(guī)定項(xiàng)目公司需獲得相關(guān)許可證照，以確保項(xiàng)目得以合法建設(shè)和運(yùn)營，有些PPA還會有專門的附件，列明項(xiàng)目公司需要取得的許可證照。對于投資人而言，一方面要通過法律調(diào)研了解項(xiàng)目公司在當(dāng)?shù)亻_展發(fā)電項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營需要取得的許可證照，另一方面需要將其中由EPC承包商辦理的許可證照列出，并在EPC合同中明確規(guī)定由承包商負(fù)責(zé)辦理這些許可證照，且相關(guān)費(fèi)用由承包商承擔(dān)。

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此外，投資人在擬定EPC合同條款時，應(yīng)注意使用兜底條款（Catch-All Provision），即，對于本項(xiàng)目建設(shè)工程（包括設(shè)計(jì)、設(shè)備采購和施工各環(huán)節(jié)）所需的許可證照，只要當(dāng)?shù)胤梢?guī)定應(yīng)當(dāng)以EPC承包商（及其分包商）名義辦理的，都由EPC承包商負(fù)責(zé)落實(shí)。

6. 不可抗力

在項(xiàng)目建設(shè)階段，購電方在PPA項(xiàng)下享有的不可抗力事件的救濟(jì)主要是履約免責(zé)、計(jì)劃商業(yè)運(yùn)營日的延長以及協(xié)議解除權(quán)；EPC承包商在EPC合同項(xiàng)下享有的不可抗力事件救濟(jì)包括履約免責(zé)、工期索賠、費(fèi)用索賠和協(xié)議解除權(quán)。

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首先，為防范建設(shè)完工風(fēng)險，項(xiàng)目公司要注意避免EPC承包商可以對項(xiàng)目公司主張不可抗力救濟(jì)而項(xiàng)目公司卻無法對購電方主張不可抗力救濟(jì)的情況。例如，如果EPC承包商依據(jù)EPC合同不可抗力條款對項(xiàng)目公司主張延長工期，但項(xiàng)目公司卻無法基于相同事由依據(jù)PPA的不可抗力條款對購電方主張延長計(jì)劃商業(yè)運(yùn)營日，項(xiàng)目公司就將面臨非常大的建設(shè)完工風(fēng)險。該問題的處理方案通常有兩個：

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* 一、限制EPC合同中不可抗力事件的具體情形。理想的情況是，EPC合同中承包商的不可抗力事件的內(nèi)涵和外延不能超出PPA項(xiàng)下項(xiàng)目公司不可抗力事件的內(nèi)涵和外延。

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* 二、個別業(yè)主往往會采取更為強(qiáng)勢的機(jī)制，即，規(guī)定EPC承包商只能在項(xiàng)目公司從購電方獲得不可抗力救濟(jì)的前提下和范圍內(nèi)，對項(xiàng)目公司主張不可抗力救濟(jì)（這里實(shí)際上包括兩層內(nèi)容，首先項(xiàng)目公司要對購電方主張不可抗力救濟(jì)，其次購電方要給予救濟(jì)）。該機(jī)制對EPC承包商并不友好，因?yàn)轫?xiàng)目公司是否對購電方主張、在多大程度上主張救濟(jì)以及購電方是否給予、在多大程度上給予救濟(jì)，對于EPC承包商而言均不可控。

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第二，要注意不可抗力導(dǎo)致的協(xié)議解除問題。按照EPC合同的慣常規(guī)定，不可抗力事件進(jìn)展到一定期限時，承包商有權(quán)解除EPC合同。項(xiàng)目公司需考慮承包商的解除權(quán)與項(xiàng)目公司在PPA項(xiàng)下的解除權(quán)是否匹配。不應(yīng)允許EPC合同先于PPA而終止。因此，在不可抗力持續(xù)多長時間才能導(dǎo)致合同解除的問題上，EPC合同的該期間原則上應(yīng)長于PPA合同的該期間。

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第三，關(guān)于費(fèi)用索賠問題。投資人要注意避免EPC承包商有權(quán)基于不可抗力對項(xiàng)目公司主張費(fèi)用索賠而項(xiàng)目公司無法對購電方主張費(fèi)用索賠的情況。項(xiàng)目公司在PPA項(xiàng)下能否基于不可抗力事件而向購電方主張費(fèi)用索，存在不確定性。從我們接觸過的PPA來看，某些PPA不會給予該項(xiàng)費(fèi)用補(bǔ)償，而少數(shù)PPA將費(fèi)用補(bǔ)償限于政治不可抗力事件，而不會適用于自然不可抗力事件。因此在考慮EPC合同不可抗力事件下的費(fèi)用索賠問題時，需要區(qū)分不同情況：

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* 如果項(xiàng)目公司在PPA項(xiàng)下不享有上述費(fèi)用補(bǔ)償，則理想的情況是項(xiàng)目公司也要避免給予EPC承包商上述費(fèi)用索賠的權(quán)利。

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* 如果項(xiàng)目公司在PPA項(xiàng)下僅能就政治不可抗力事件享有費(fèi)用補(bǔ)償，則原則上EPC承包商也僅能就政治不可抗力事件主張費(fèi)用索賠。需要注意的是補(bǔ)償方式問題：如果PPA項(xiàng)下的費(fèi)用補(bǔ)償是通過調(diào)節(jié)電費(fèi)的方式來實(shí)現(xiàn)的，那就意味著只有在項(xiàng)目建設(shè)完工并投產(chǎn)后，項(xiàng)目公司才能從購電方獲得補(bǔ)償；而在建設(shè)階段，項(xiàng)目公司理論上沒有資金來滿足EPC承包商的索賠。如何在該情形下實(shí)現(xiàn)對EPC承包商的賠償，是談判的重難點(diǎn)。

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第四，在主張不可抗力救濟(jì)的程序方面，要注意給項(xiàng)目公司留有余地。當(dāng)EPC承包商對項(xiàng)目公司主張不可抗力工期索賠和費(fèi)用索賠時，項(xiàng)目公司必須有足夠時間對索賠進(jìn)行審查，并相應(yīng)向購電方主張不可抗力救濟(jì)。因此，在不可抗力事件的通知期限方面，EPC合同的通知期限最好應(yīng)短于PPA項(xiàng)下的通知期限；在不可抗力事件的通知內(nèi)容方面，EPC合同的通知的詳盡程度也應(yīng)對標(biāo)PPA對通知內(nèi)容和詳盡程度的要求。

7. 合同終止

在PPA項(xiàng)下，購電方通常有權(quán)基于一系列特定原因終止PPA。在商業(yè)運(yùn)營日之前，部分此類終止事由與建設(shè)工程環(huán)節(jié)的違約有關(guān)，例如未能及時開工、未能在計(jì)劃商業(yè)運(yùn)營日（以及寬限期）內(nèi)實(shí)現(xiàn)商業(yè)化運(yùn)營、放棄整個工程等。在項(xiàng)目公司通過EPC合同將項(xiàng)目建設(shè)外包給EPC承包商的情況下，此類終止事由實(shí)際上就是由于EPC承包商的過錯所導(dǎo)致的。因此，項(xiàng)目公司至少應(yīng)當(dāng)將PPA中的此類終止事由在可適用范圍內(nèi)平移到EPC合同中。由此，在購電方基于（事實(shí)上是EPC承包商的過錯導(dǎo)致的）項(xiàng)目公司違約而終止PPA時，項(xiàng)目公司有權(quán)基于該EPC承包商的過錯而終止EPC合同。

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在合同終止后的賠償金方面，投資人要分析PPA在商業(yè)運(yùn)營日之前被購電方終止會對項(xiàng)目公司造成哪些損失。對于本質(zhì)上是由于EPC承包商的過錯而導(dǎo)致的PPA解除，這些損失原則上都得通過EPC合同傳導(dǎo)給承包商。此外，EPC合同中要慎重地對“損失"進(jìn)行界定，尤其是間接損失是否被包含在賠償范圍內(nèi)的問題。