繼分析有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的披露與證明義務(wù)、許可模式、善意談判的程序與要求后，本文將進一步深入探討標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的另一大核心問題，即《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（“征求意見稿"）第十二條所規(guī)制的“以不公平高價許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利"行為的衡量與判斷問題。

根據(jù)征求意見稿第三章的規(guī)定，以及參照中國現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法和司法實踐，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的許可價格是否過高系認(rèn)定其是否實施“以不公平的高價許可"這一濫用市場支配地位行為的關(guān)鍵判斷因素之一。征求意見稿第十二條對于“以不公平高價許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利"的規(guī)定如下：

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首先，與目前主要標(biāo)準(zhǔn)制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策一致，征求意見稿第十二條第一句明確承認(rèn)和肯定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值，以及專利權(quán)人從專利許可中獲取合理回報的權(quán)利：“通常情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有較高的價值，合理的許可費能夠保障標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人就其研發(fā)投入和技術(shù)創(chuàng)新獲得回報。"

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但在肯定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人有權(quán)收取合理許可費之后，第十二條緊接著提出了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用高價許可實施濫用市場支配地位行為的可能性，并通過列舉的方式，規(guī)定了“以不公平高價許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利"的具體表現(xiàn)形式和認(rèn)定因素，具體包括：

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（1）許可雙方是否根據(jù)本指南第七條進行善意的許可談判；

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（2）許可費是否明顯高于研發(fā)成本；

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（3）許可費是否明顯高于可以比照的歷史許可費或者許可費標(biāo)準(zhǔn)；

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（4）許可費是否超出標(biāo)準(zhǔn)必要專利的地域范圍或者覆蓋的商品范圍；

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（5）是否就過期、無效的標(biāo)準(zhǔn)必要專利或者非標(biāo)準(zhǔn)必要專利收取許可費；

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（6）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量和質(zhì)量發(fā)生的變化合理調(diào)整許可費用；

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（7）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否通過非專利實施實體進行重復(fù)收費。

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筆者認(rèn)為，征求意見稿第十二條擬通過列舉的方式為“以不公平高價許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利"的判斷提供清晰的指引，且該條規(guī)定吸收了許可談判的實踐，有助于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可案件執(zhí)法和司法裁判的統(tǒng)一化和規(guī)范化。不過，通過研究國內(nèi)外有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的相關(guān)文件和司法實踐，以及結(jié)合筆者對于相關(guān)案件的處理經(jīng)驗，筆者認(rèn)為征求意見稿第十二條第（二）、（三）、（四）、（六）項仍值得進一步探討，并存在進一步調(diào)整的空間。

首先，從確定許可費的基本邏輯和本質(zhì)來看，許可費應(yīng)與專利的實際價值相關(guān)，而專利的研發(fā)成本與專利的實際價值可能并不存在必然和直接聯(lián)系。形成發(fā)明的決定性因素往往是發(fā)明人的“創(chuàng)造性行為"，而非投入的成本。經(jīng)濟學(xué)研究表明，確定知識產(chǎn)權(quán)許可費是否“公平"是十分困難的，創(chuàng)新所需的固定成本決定了只有價格遠高于其邊際成本，才能確保給予創(chuàng)新投資以足夠的回報。[1]在I公司訴T公司一案中，德國卡爾斯魯厄高等地方法院在判決中指出，“基于成本"（Cost-based）的方法并不適合用于計算FRAND許可費率：一方面，法院很難評估開發(fā)一項或一組專利相關(guān)的成本；另一方面，法院認(rèn)為發(fā)明開發(fā)所產(chǎn)生的成本通常不適合衡量其價值，這種“基于成本"的計算方法忽略了形成發(fā)明的決定性因素主要是發(fā)明人的“創(chuàng)造性行為"，而不是成本。[2]

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標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值更多地是由其技術(shù)本身的經(jīng)濟價值決定，而與研發(fā)成本不存在直接聯(lián)系。例如，在E公司等訴D公司案中，美國聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，“專利權(quán)人的專利使用費必須以專利特征的價值為前提"，且需要“確保專利使用費的判定是基于專利發(fā)明給產(chǎn)品帶來的增量價值"。[3]如將專利的研發(fā)成本作為確定許可費的主要考慮因素，忽視了技術(shù)本身的經(jīng)濟價值和其對于產(chǎn)品所帶來的增量價值，也不能公平、合理保障標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人就其專利本身的技術(shù)創(chuàng)新性獲得回報，并將對標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)研發(fā)迭代產(chǎn)生負面影響。

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其次，基于筆者對當(dāng)前各國司法實踐的初步研究，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的計算和確認(rèn)通常采用可比協(xié)議法（在有可比許可的情況下），并采用自上而下法作為交叉驗證。然而，無論是自上而下法還是可比協(xié)議法，均沒有將“研發(fā)成本"作為計算許可費的考量重點。

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此外，從目前國內(nèi)外發(fā)布的關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算的相關(guān)文件來看，研發(fā)成本亦并未被明確列入考量因素。例如，根據(jù)中國汽車工程學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)分會、IMT-2020（5G）推進組、汽車標(biāo)準(zhǔn)必要專利工作組聯(lián)合發(fā)布的《汽車行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可指引（2022版）》，“合理的許可費應(yīng)考慮標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)對于汽車產(chǎn)品的實際價值度貢獻、行業(yè)累積許可費率、專利權(quán)人持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量、專利地域分布等因素"[4]；根據(jù)日本專利局發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判指南》，確定許可費的考慮因素包括被許可人數(shù)量、許可范圍、單個標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值、談判歷史等。[5]以上因素中，研發(fā)成本因素均未被作為主要因素考慮在內(nèi)。

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因此，僅從成本角度評估標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值既不全面，也缺乏可行性。我們建議刪除第十二條第（二）項的規(guī)定，避免將許可費與研發(fā)成本直接關(guān)聯(lián)。即使將專利權(quán)人在開發(fā)獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利的過程中所投入的費用作為參考的因素，也可以綜合考慮專利權(quán)人研發(fā)失敗的風(fēng)險、日常管理費用、研發(fā)的回收周期等。同時，我們建議本條規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)考慮專利受讓情形下的許可價格，對于受讓獲得的專利，在遵循原專利權(quán)人作出的FRAND承諾的前提下，參考受讓費用或其他對價的貨幣價值。[6]

FRAND原則中的“非歧視"要件是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人開展許可需遵循的關(guān)鍵要件之一，亦是相較“公平"和“合理"要件而言，相對更容易呈現(xiàn)、證明和判斷的要件。對于如何認(rèn)定和適用“非歧視"要件，國內(nèi)外的司法案例均已有所述及，而十二條第（三）項亦借助了FRAND原則中的“非歧視"要件，通過比較歷史許可費或者許可費標(biāo)準(zhǔn)，來衡量標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人許可費是否存在過高的情形。

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對此，筆者認(rèn)為，不同公司、不同領(lǐng)域的歷史協(xié)議對現(xiàn)有協(xié)議的參照作用有別，將參照比較范圍限定為“相似條件的公司"的歷史許可費或者許可費標(biāo)準(zhǔn)將更有效地協(xié)助判斷許可費是否公平合理，并提高立法的精細化程度。日本專利局在《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判指南》[7]中述及，一方面，如果現(xiàn)有許可協(xié)議是在與雙方目前不同的情況下簽訂的，那么雙方在確定使用費率時，如果能說明其中的差異，一般可以參考現(xiàn)有許可協(xié)議，但這種參考的有效性可能因差別程度而異。如果歷史許可的情況與目前的情況有很大差異，而且很難合理地說明這種差異，那么就很難將現(xiàn)有許可視為可比許可，其在確定適當(dāng)?shù)奶卦S使用費費率方面的價值也會降低。

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因此，將參照比較的范圍限定為“相似條件的公司"有助于有效判斷現(xiàn)有許可協(xié)議的公平性、合理性。

首先，標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有全球分布的特點，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與被許可人就專利的全球許可約定許可費用符合商業(yè)慣例和實踐。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在不同地域持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能處于專利申請的不同階段，而被許可人從事相關(guān)專利產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售活動的地域也是各不相同且不斷變化的。因此，在許可談判時，統(tǒng)一將地域范圍確定為全球許可，可以節(jié)省雙方談判和執(zhí)行協(xié)議的成本、提高效率，并保證符合無歧視的要求，是目前廣泛采用的商業(yè)實踐。例如，在某中國手機廠商訴S公司案、某中國手機廠商訴N公司案等案件中，最高人民法院均認(rèn)可了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的全球許可模式。

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其次，實際上，全球許可往往是被許可人的要求，具有商業(yè)合理性，因為被許可人也會在全球范圍內(nèi)實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利。如果要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在與每一個被許可人簽訂的許可協(xié)議中均必須明確許可的地域范圍，意味著專利權(quán)人與不同被許可人簽訂許可協(xié)議時均需相應(yīng)調(diào)整許可范圍，也意味著雙方必須在該范圍變化時重新簽訂協(xié)議，這會給雙方增加高昂的談判和執(zhí)行協(xié)議的成本，既不合理亦不經(jīng)濟。

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再次，全球許可對被許可人和消費者而言都是有利的，在商業(yè)實踐中，根據(jù)FRAND承諾，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在確定全球許可費率時已經(jīng)充分考量了其相關(guān)技術(shù)在部分國家尚未被授予專利權(quán)的情況，且如果協(xié)議簽訂后相關(guān)技術(shù)在更多國家被授予專利權(quán)，即更多專利成為需獲得許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，專利權(quán)人通常也不會收取更高的費率，也無需重新簽訂協(xié)議。因此，全球許可符合效率原則，有利于降低成本并提高消費者福利。

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綜上，鑒于標(biāo)準(zhǔn)必要專利在實踐中往往采用全球許可，將標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施的地域范圍或者覆蓋的商品范圍與許可費掛鉤可能缺乏商業(yè)合理性，降低了標(biāo)準(zhǔn)必要專利談判效率，也不利于被許可人在全球的專利使用。因此，我們建議刪除第十二條第（四）項的規(guī)定。

首先，考慮到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可范圍可能涉及成百上千的專利，而每個專利的狀態(tài)均在不斷發(fā)生變化與調(diào)整，要求專利權(quán)人在一個較長的許可周期內(nèi)對專利的有效性、必要性等進行動態(tài)監(jiān)測和調(diào)整，存在巨大的實踐操作障礙，并將對談判雙方施加過重的專利監(jiān)測負擔(dān)。這一點亦在日本專利局發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判指南》中有所體現(xiàn)。[8]

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其次，專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施人極有可能對于如何合理調(diào)整許可費用產(chǎn)生不同理解，進而阻礙許可談判進程，觸發(fā)談判僵局。事實上，在專利權(quán)人提供專利清單及專利與標(biāo)準(zhǔn)的對照表的情況下，談判雙方在許可談判過程中對于專利的有效性和必要性已有合理預(yù)期，無需再就許可費用如何調(diào)整一事進行額外判斷。因此，上述規(guī)定在實踐中并無必要性。

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再次，如果專利費率需要根據(jù)專利范圍的變化進行調(diào)整，將會導(dǎo)致協(xié)議的談判更為困難、協(xié)議內(nèi)容更加復(fù)雜且難以實施。而且專利費率也可能根據(jù)實際情況下調(diào)或上調(diào)，因此在此處將專利費率調(diào)整作為“不公平高價"的判斷因素并不妥當(dāng)。筆者理解，根據(jù)目前的許可實踐，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和被許可人通過簽訂短期的許可協(xié)議（如3-5年），已經(jīng)可以及時、準(zhǔn)確根據(jù)被許可人的實際情況變化調(diào)整許可費率。

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最后，從立法的周密性來看，合理調(diào)整許可費的要求已為第十二條第（一）（三）（五）項的規(guī)定所涵蓋。第十二條第（一）項規(guī)定，“許可雙方是否根據(jù)本指南第七條進行善意的許可談判"系考慮許可費是否構(gòu)成不公平高價的考慮因素。而根據(jù)征求意見稿第七條“善意談判"的程序和要求，專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施方在許可談判的過程中，主要系圍繞許可范圍內(nèi)的專利質(zhì)量和數(shù)量開展審查、評估與談判，因此許可談判的整體過程必然覆蓋雙方基于專利的有效性、必要性等狀態(tài)合理調(diào)整許可費率的階段。

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再如，第十二條第（三）項規(guī)定，可比歷史許可費或許可費標(biāo)準(zhǔn)亦是考量許可費是否過高的重要因素。而實際上，談判雙方對于專利數(shù)量和質(zhì)量的比較，往往是基于過往專利狀態(tài)進行的。相應(yīng)地，對于專利許可費的合理調(diào)整，其參照的亦是歷史許可費或許可費標(biāo)準(zhǔn)。因此，第十二條第（三）項的要求實際上已經(jīng)涵蓋了基于專利數(shù)量和質(zhì)量合理調(diào)整許可費的過程。

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此外，第十二條第（五）項所明確提及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利“過期"或“無效"的狀態(tài)，事實上正是專利數(shù)量和質(zhì)量變化最主要的體現(xiàn)。因此，第（五）項與第（六）項的規(guī)定也存在重復(fù)和冗余的問題。

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綜上，考慮到專利許可談判的復(fù)雜性和多樣性，要求專利權(quán)人根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量和質(zhì)量發(fā)生的變化合理調(diào)整許可費用，缺乏可操作性，亦可能變相加重談判雙方的專利監(jiān)測和談判負擔(dān)。在第十二條第（一）（三）（五）項已能夠充分涵蓋第（六）項的立法目的和內(nèi)容、足以指引專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施方在專利談判時就專利質(zhì)量、數(shù)量進行合理調(diào)整的前提下，我們建議刪除第十二條第（六）項的規(guī)定，或者進一步細化合理調(diào)整許可費的適用階段，將合理調(diào)整許可費的適用階段限縮至“許可協(xié)議更新之時"。