新《公司法》結(jié)合近年經(jīng)濟社會的發(fā)展需要，從優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)、保護股東權(quán)利、強化股東出資責任、強化董監(jiān)高職責、增加國家出資公司特殊規(guī)定、便利企業(yè)設(shè)立注銷流程等多個范疇，對現(xiàn)行公司法做了深度調(diào)整。另一方面，根據(jù)《中華人民共和國外商投資法》及實施條例，根據(jù)舊“三資"企業(yè)法設(shè)立的外商投資企業(yè)，需要在2024年12月31日前根據(jù)《公司法》完成其企業(yè)組織形式等方面的調(diào)整。因此，公司法的最新修改，無疑是外商投資企業(yè)未來一年里需要重點關(guān)注和研究的課題。

根據(jù)商務(wù)部近年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，外商投資企業(yè)主要采用有限責任公司的組織形式，股份有限公司僅占外商直接投資企業(yè)的0.3%。[1]因此，本文側(cè)重從有限責任公司的視角，梳理新《公司法》中可能對外商投資企業(yè)產(chǎn)生重要影響的主要修訂，并結(jié)合我們在相關(guān)領(lǐng)域的實務(wù)經(jīng)驗，進行簡要評析及應(yīng)對建議，以供參考。

一、公司治理

第一，賦予企業(yè)股東會、董事會及經(jīng)理的權(quán)限分配更大靈活度。

• 新《公司法》中股東會法定職權(quán)有所縮減，部分此前屬于股東會保留的事項，可視企業(yè)實際情況分配予董事會或管理層進行決策（第五十九條[2]）。

• 在列舉的董事會權(quán)限范圍之外，明確股東會可以授予董事會其他職權(quán)，包括允許股東會可授權(quán)董事會決策“發(fā)行公司債券"（第五十九條）。

• 刪去現(xiàn)行《公司法》中對經(jīng)理職權(quán)的列舉，經(jīng)理權(quán)限完全受制于公司章程及董事會的約定（第七十四條）。

本次修訂后，“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃"及“審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案"不再屬于必須由股東會決策的事項。同時，新《公司法》明確了董事會和經(jīng)理的權(quán)限可基于公司章程約定及內(nèi)部授權(quán)情況進行延展，賦予了企業(yè)更多的操作空間，可視自身情況調(diào)配股東會、董事會、經(jīng)理三層結(jié)構(gòu)的權(quán)限。對于外商投資企業(yè)而言，這一調(diào)整的意義尤為突出。實踐中，外商投資企業(yè)的境外股東，對境內(nèi)公司的日常運營進行密切跟蹤、決策存在諸多不便，另外，不少境外公司治理均遵循董事會中心主義，由董事會負責決策公司的經(jīng)營和投資相關(guān)的重大事宜，由管理層負責日常經(jīng)營事宜。本次修改更貼合外商投資背景企業(yè)的經(jīng)營實際，便于其根據(jù)自身情況優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)，提升管理效率。

第二，調(diào)整有限責任公司股東會會議、董事會會議議事規(guī)則。

• 現(xiàn)行公司法下，有限責任公司的議事規(guī)則和表決程序幾乎完全可以由企業(yè)自由約定。新《公司法》中，部分現(xiàn)有《公司法》中股份有限公司的議事規(guī)則亦適用至有限責任公司，包括：

  * 公司股東會決議應(yīng)當經(jīng)代表過半數(shù)表決權(quán)的股東通過（第六十六條）。

  * 明確董事會會議必須有過半數(shù)董事出席方可舉行。董事會作出決議，應(yīng)當經(jīng)全體董事的過半數(shù)同意（第七十三條）。

  * 如出席人數(shù)不足或同意決議事項的人數(shù)未達到《公司法》或公司章程的規(guī)定，公司股東會、董事會的決議不成立（第二十七條）。

因為現(xiàn)行公司法對有限責任公司股東會、董事會的法定人數(shù)、表決機制未做過多約束，為了避免因到會人數(shù)不足引起的決策停滯，實踐中，除法定須經(jīng)三分之二以上全體表決權(quán)的股東通過的事項外，一些企業(yè)會根據(jù)自身的實際情況，約定以實際參會人數(shù)的全數(shù)、絕對多數(shù)、過半數(shù)通過作為表決要求，同時，在某一方股東或某董事收到會議通知屢次不配合出席表達意見的情況下，約定以實際出席人數(shù)構(gòu)成特定會議的法定人數(shù)。鑒于新《公司法》對有限責任公司股東會、董事會的表決機制、會議法定人數(shù)均作出了明確規(guī)定，上述機制的有效性將受到挑戰(zhàn)。

股東會、董事會決議的順利通過作出對于外商投資企業(yè)高效、穩(wěn)定開展經(jīng)營活動至關(guān)重要。外商投資企業(yè)需在新的規(guī)則下重新審視現(xiàn)有的議事規(guī)則，評估風險。例如，為了避免董事會法定人數(shù)未能滿足而導致的決策停滯，可將出席率作為董事的考核機制，對屢次缺席董事設(shè)定替換機制。同時，如針對某一事項的董事會會議屢次因法定人數(shù)缺失而未能召開，可約定相關(guān)事宜納入僵局范疇，提升至股東代表層面討論解決。

第三，強化職工民主管理，調(diào)整公司需任命職工董事的情形（第十七條、第六十八條）。

新《公司法》要求公司建立健全以職工代表大會為基本形式的民主管理制度，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理?，F(xiàn)行公司法規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。不同于現(xiàn)行公司法以投資方國資背景劃定任命要求，新《公司法》規(guī)定職工人數(shù)三百人以上的有限責任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。關(guān)于這一要求，我們注意到實務(wù)界存在兩種理解：一種認為職工人數(shù)三百人以上的有限責任公司應(yīng)同時具有職工監(jiān)事和職工董事；第二種認為職工人數(shù)三百人以上的有限責任公司，如果設(shè)置有職工監(jiān)事，則不一定需設(shè)置職工董事。我們傾向于后一種理解，但有待立法解讀及后續(xù)解讀。

因此，即使是非國資背景的外資完全持股的企業(yè)，或者是一中一外合資的有限責任公司，如滿足前述人數(shù)條件，可能需要設(shè)置職工董事。同時，企業(yè)需要注意該等要求可能會對董事會席位結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的潛在影響，應(yīng)提前做出合理安排。

第四，公司滿足一定條件的，可以不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。

• 有限責任公司可以在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使監(jiān)事會的職權(quán)（第六十九條），不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事；

• 規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)一名監(jiān)事，行使監(jiān)事會的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事（第八十三條）；

此前《上市公司治理準則》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導意見》已有針對上市公司、國有企業(yè)應(yīng)當設(shè)立審計委員會的規(guī)定，此次新《公司法》在法律層面明確所有的有限責任公司與股份有限公司均可設(shè)置審計委員會，由董事組成，行使監(jiān)事會職權(quán)。

在現(xiàn)有公司法下，有限責任公司可以不設(shè)監(jiān)事會、設(shè)一到兩名監(jiān)事，股份有限責任公司則必須設(shè)監(jiān)事會，成員不得少于三人。新《公司法》則明確規(guī)定規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限公司和股份公司，均可以不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)一名監(jiān)事或者不設(shè)監(jiān)事。

實踐中，部分中外合資企業(yè)設(shè)兩名監(jiān)事，由中外雙方各提名一名監(jiān)事，以保障雙方對公司的監(jiān)督。新《公司法》對僅設(shè)監(jiān)事時監(jiān)事數(shù)量作出明確規(guī)定后，新法生效前已經(jīng)設(shè)置兩名監(jiān)事的有限責任公司在未來監(jiān)事人選發(fā)生更迭時是否可以依據(jù)新《公司法》進行調(diào)整，有待后續(xù)立法與工商登記實踐作進一步澄清。

第五，公司無正當理由在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償（第七十一條）。

中外合資企業(yè)中，通常約定任何一方可隨時提名任命或者撤換特定的董事會席位，并由股東會做最終批準。為了避免董事與公司之間不必要的摩擦和潛在風險，董事離任時，雙方可及時進行必要的書面確認，明確彼此不存在任何未決的糾紛或債務(wù)事宜。

第六，新增針對國家出資公司的特別規(guī)定。

此前《公司法》有針對國有獨資公司的特別規(guī)定，此次新《公司法》新增專章，設(shè)置對國家出資公司的特別規(guī)定：

• 國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持公司的組織機構(gòu)依法行使職權(quán)（第一百七十條）。

• 強調(diào)國家出資企業(yè)應(yīng)當加強內(nèi)部合規(guī)管理（第一百七十七條）。

適用以上特別規(guī)定的前提是公司被認定為國家出資公司。國家出資公司是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。國有獨資公司的概念在現(xiàn)有公司法及國資監(jiān)管的相關(guān)法律法規(guī)中均有規(guī)定，其內(nèi)涵邊界比較明晰。但現(xiàn)行法律中尚未有針對國有資本控股公司這一術(shù)語的明確定義。我們初步理解該術(shù)語可能與目前《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（“32號令"）中的“國有資本控股公司"具有較為相似的內(nèi)涵。

根據(jù)32號令，國有資本控股公司包括“國有控股企業(yè)"與“國有實際控制企業(yè)"。“國有控股企業(yè)"是指(i)政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)單獨或共同出資合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)，以及(ii)第(i)款所列企業(yè)、政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位及國有獨資企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)?！皣袑嶋H控制企業(yè)"是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。

需要注意的是，因為新《公司法》并未對“國有資本控股公司"作出明確定義，32號令下的近似概念僅可做參考，特別是“國有資本控股公司"是否包括“國有實際控制企業(yè)"仍有待進一步澄清。盡管如此，我們建議中外合資企業(yè)可先對照32號令的定義做初步評估，同時持續(xù)關(guān)注相關(guān)主管部門的立法解讀，如經(jīng)確認公司落入“國有資本控股公司"的范疇內(nèi)，則需要根據(jù)新《公司法》對國家出資企業(yè)的特別規(guī)定，調(diào)整公司章程等組織文件和組織日常經(jīng)營。

二、股東權(quán)利保護

第一，強調(diào)保護股東的查閱權(quán)，擴大股東查閱的資料范圍（第五十七條）。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、會計賬簿等資料。新《公司法》在此基礎(chǔ)上，約定在遵守相關(guān)法律法規(guī)的情況下，股東還可以自行或者委托會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)查閱公司的會計憑證、查閱與復(fù)制股東名冊，以及可以查閱公司全資子公司的上述材料。查閱權(quán)的補充、完善，有利于進一步保障公司股東（尤其是小股東）的投資權(quán)益。

第二，將控股股東濫用股東權(quán)利作為有限責任公司股東要求公司進行回購股權(quán)的情形之一（第八十九條）。

新《公司法》新增了將控股股東濫用股東權(quán)利作為請求公司回購的情形之一，有利于更好保護中小股東的權(quán)利。

第三，新《公司法》第二百二十四條第三款要求，除非法律另有規(guī)定、有限責任公司全體股東另有約定外，公司減少注冊資本應(yīng)當按照股東出資或者持有股份的比例相應(yīng)減少出資額或股份。

我們理解這一修訂可能出于防止控股股東利用定向減資損害其他小股東利益考慮，有利于小股東利益的保護。此前的三審稿中規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，原則上公司減資只能按照股東的出資比例同比例減少。但另一方面，定向回購、減資的條款也在投融資實踐中被廣泛使用，這一要求可能會對投融資實踐中廣泛涉及的對賭等情形下公司向特定投資人定向回購、減資條款的安排產(chǎn)生挑戰(zhàn)。在最終出臺的新《公司法》中，立法部門結(jié)合大量經(jīng)濟、法律運行的實踐情況，允許全體股東可另行約定“按比例減資"原則的例外情況。對于投資者而言，在和合作方商定投資項目的退出機制時，需要考慮新法下“按比例減資"的默認規(guī)則，對于特定情況下定向回購的情形，應(yīng)進行明確、詳細的約定，通過全體股東簽署的交易文件的方式進行確認，保護自身的投資權(quán)益。

三、強化股東出資責任

此次新《公司法》從約定出資實繳期限、股東失權(quán)、股東出資義務(wù)加速到期等多方面強化了股東的出資責任。

第一，新增有限責任公司股東認繳出資額期限（第四十七條、第二百六十六條）。

2013年修訂、2014年生效的《公司法》改注冊資本實繳登記制為認繳登記制，取消出資期限、最低注冊資本和首期出資比例的法定要求。這一修訂降低了公司設(shè)立的成本，激發(fā)了創(chuàng)業(yè)活力，公司數(shù)量迅速增加。但亦有部門、專家學者和社會公眾提出，實踐中股東認繳期限過長，影響交易安全、損害債權(quán)人利益的情形，這一情況在經(jīng)濟受壓下行時期尤為顯著，容易導致一系列系統(tǒng)性風險。

此次新《公司法》增加有限責任公司股東認繳期限的規(guī)定，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，要求股東按照公司章程的規(guī)定，在公司成立之日起五年內(nèi)繳足認繳出資。該規(guī)定有利于維持公司資本充實、保護債權(quán)人利益。同時，考慮到大量現(xiàn)有企業(yè)執(zhí)行2013年《公司法》修改中規(guī)定的意愿設(shè)定出資期限的制度，新《公司法》規(guī)定2024年7月1日前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過新《公司法》要求的，應(yīng)當逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)。對于出資期限、出資額明顯異常的，登記機關(guān)可以依法要求其及時調(diào)整。具體的實施辦法由國務(wù)院規(guī)定。

我們理解上述規(guī)定仍有不少地方有待主管部門的明確，如現(xiàn)有的已基于投資方自由意愿約定認繳期限設(shè)立的外商投資企業(yè)需如何逐步過渡至新法要求的期限內(nèi)，緩沖期如何設(shè)定，何為“出資期限、出資額明顯異常"需要及時調(diào)整的情形等。就現(xiàn)有的尚未完全完成注冊資本實繳的外商投資企業(yè)，我們建議評估尚未完成的出資金額及時間安排，同時關(guān)注主管部門的后續(xù)立法，做好應(yīng)對方案。就新法出臺后設(shè)立的企業(yè)，我們建議投資方充分考慮新《公司法》對出資期限的要求及企業(yè)設(shè)立之初的商業(yè)發(fā)展規(guī)劃，設(shè)定合理的初始注冊資本，避免造成無法履行出資義務(wù)的風險。對于尚不明確的資金需求，可通過后期增資的方式予以解決。

第二，在公司法層面新增有限責任公司股東失權(quán)制度，并明確經(jīng)催繳后的寬限期不得少于六十日。

此前《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（“《公司法司法解釋（三）》"）已有規(guī)定有限責任公司股東“未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資"，經(jīng)催告后，在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資的，公司可以以股東會決議解除該股東的股東資格。

新《公司法》第五十一條、第五十二條則在法律層面明確規(guī)定了具有類似效果的股東失權(quán)制度：股東未按期足額繳納出資的，應(yīng)當由公司向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。催繳書可以載明繳納出資的寬限期，寬限期不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務(wù)的，公司經(jīng)董事會決議可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。

法規(guī)層面的失權(quán)制度強化了股東的出資責任，有利于維護公司資本充足、保護債權(quán)人利益，但這一制度如何落地執(zhí)行仍有待立法、司法機關(guān)進一步明確。一方面，目前的規(guī)定可能存在受股東利益影響，董事會怠于啟動股東失權(quán)程序的問題。在股東未按期足額繳納出資的情況下，啟動股東失權(quán)程序的主體為董事會，由董事會向該股東發(fā)出書面催繳書。而各董事通常由股東提名，因此股東失權(quán)程序的啟動可能受股東利益影響。另一方面，股東失權(quán)程序啟動后，在失權(quán)股權(quán)被轉(zhuǎn)讓或注銷前的間隔期內(nèi)，失權(quán)股權(quán)屬于何種法律性質(zhì)，失權(quán)股東是否仍然保留表決權(quán)、分紅權(quán)，有待進一步澄清。

第三，新增有限責任公司股東出資義務(wù)加速到期的規(guī)定（第五十四條）。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》"）規(guī)定，在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。上述期限利益僅在以下兩種情況下可被突破：(1)公司無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司通過股東會決議或以其他方式延長股東出資期限。

此次新《公司法》在法律層面新增了股東出資義務(wù)加速到期的規(guī)定，觸發(fā)條件調(diào)整為“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)"的情形，較之《九民紀要》約定的觸發(fā)條件限制性更少，體現(xiàn)了本輪修改強調(diào)公司資本充實、保護債權(quán)人利益的價值取向。

第四，強化股東未足額繳納出資時的股東責任。

• 公司設(shè)立時股東未足額繳納出資的責任（第五十條）

現(xiàn)行的《公司法司法解釋（三）》第十三條規(guī)定了發(fā)起人的連帶責任，如股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或其他股東請求該股東履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予以支持，公司、其他股東可以請求發(fā)起人與被告承擔連帶責任。

新《公司法》在法律層面明確，公司設(shè)立時，股東未足額繳納出資的，設(shè)立時的其他股東與該股東在出資不足的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

• 新增轉(zhuǎn)讓未繳出資的股權(quán)情況下的轉(zhuǎn)讓人與受讓人責任（第八十八條）。

  * 轉(zhuǎn)讓人的補充責任：新《公司法》規(guī)定了有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)讓人的補充責任，即股東轉(zhuǎn)讓已認繳出資但未屆繳資期限的股權(quán)，受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任?；谶@一規(guī)定，即使轉(zhuǎn)讓人與受讓人對出資義務(wù)的轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割完成后仍存在風險敞口，如受讓人未來未按期繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人仍有可能承擔補充的出資責任。出讓人如何控制因受讓人未履行出資義務(wù)產(chǎn)生的風險，仍有待進一步探討。

  * 受讓人的連帶責任：《公司法司法解釋（三）》中已有規(guī)定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當知道，應(yīng)當對出讓人履行出資義務(wù)承擔連帶責任。新《公司法》在法律層面明確規(guī)定了這一點，未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人在出資不足的范圍內(nèi)承擔連帶責任；受讓人不知道且不應(yīng)當知道存在上述情形的，由轉(zhuǎn)讓人承擔責任。

我們認為，上述修改均體現(xiàn)了強調(diào)資本充實度的價值取向。就受讓人而言，為了降低相關(guān)風險，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，應(yīng)仔細開展擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)出資情況的盡職調(diào)查，包括要求出讓人或公司出具驗資報告，就非貨幣出資提供評估報告的方式，全方位評估所受讓股權(quán)對應(yīng)的出資是否已經(jīng)按期繳納到位，識別未繳納出資（如適用）的金額、約定出資方式及出資期限等要素；就出讓人而言，需要將受讓人按期繳納出資的意愿與能力納入考慮范圍內(nèi)，評估后續(xù)可能承擔補充出資責任的風險，同時可考慮在交易文件層面設(shè)定更多的保護機制（如受讓方的陳述保證，出讓方被要求承擔補充義務(wù)情況下受讓方的補償義務(wù)（如本金和罰息機制），要求受讓方在出讓方退出時或之后一定時限內(nèi)盡快完成實繳安排等），緩和后續(xù)被要求承擔補充責任的風險。

四、董監(jiān)高責任

董事、監(jiān)事和高級管理人員的個人責任一直是外國投資者關(guān)注的熱點問題。一般來說，董事、監(jiān)事和高級管理人員的個人責任主要包括： (1) 違反忠實勤勉義務(wù)、越權(quán)代理等導致的民事賠償責任； (2) 董事、高管在公司擔任相關(guān)職務(wù)、作為企業(yè)相關(guān)領(lǐng)域的主要負責人，可能因公司違反相關(guān)領(lǐng)域重大合規(guī)義務(wù)（如安全生產(chǎn)、環(huán)境保護）等，承擔個人行政處罰責任乃至于刑事責任； (3) 董事如參與、推動公司犯罪、違規(guī)行為的相關(guān)決策，可能會被認定為對公司的行為起到一定的“決定、批準、授意"等作用，進而被要求承擔個人責任。

本次新《公司法》重點強化了董監(jiān)高的忠實和勤勉義務(wù)，在民事賠償責任之外也增加了部分行政處罰，主要的規(guī)定概括如下：

第一，明確忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)的定義，公司的控股股東和實控人如實際執(zhí)行公司事務(wù)，也負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)（第一百八十條）。

此前公司法已經(jīng)規(guī)定董監(jiān)高對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，本次新《公司法》第一百八十條進一步明確了忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的定義。忠實義務(wù)是指董監(jiān)高應(yīng)當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當利益。勤勉義務(wù)是指董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。

此外新《公司法》第一百八十條第三款還明確公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事、但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，也對公司負有勤勉和忠實義務(wù)。實踐中，通常由控股股東與實際控制人提名的董事及經(jīng)理來負責公司的日常運營，控股股東與實際控制人往往發(fā)揮著隱形的管理作用，而又不受限于忠實和勤勉義務(wù)的要求。這一新增規(guī)定進一步規(guī)范了公司控股股東、實際控制人的管理行為，保護中小股東的權(quán)利。

第二，強化公司存在出資瑕疵情況下董監(jiān)高的個人責任。

主要包括：

• 強化董監(jiān)高在股東未足額繳納出資時的個人賠償責任（第五十一條、第五十三條）

此前《公司法司法解釋（三）》中已規(guī)定在股東未全面履行出資義務(wù)時，未履行忠實和勤勉義務(wù)的董事和高級管理人員需承擔相應(yīng)責任；股東抽逃出資的情況下，協(xié)助抽逃的董事、高級管理人員應(yīng)當承擔連帶責任。新《公司法》第五十一條進一步明確董事會應(yīng)當對股東的出資情況進行核查。董事會未履行核查出資義務(wù)、給公司造成損失的，負有責任的董事應(yīng)當承擔賠償責任。新《公司法》第五十三條約定股東抽逃出資給公司造成損失的，負有責任的董事、監(jiān)事和高級管理人員都應(yīng)與該股東承擔連帶責任。

為降低董事的履職風險，我們建議企業(yè)董事會成員應(yīng)該熟悉了解最新公司法對董事勤勉、忠實義務(wù)及公司注冊資本繳納的各項要求，定期核查股東出資情況，確保不存在抽逃出資的情形，及時對未按期繳納出資的股東發(fā)出書面催繳書、留存相關(guān)書面材料（包括說明討論相關(guān)事項的會議紀要等），妥善執(zhí)行《修正案》下的催繳程序。

• 新增股東抽逃出資情況下，對主管人員的行政處罰（第五十三條、第二百五十二條）

新《公司法》第二百五十三條規(guī)定，如公司的發(fā)起人、股東在公司成立后抽逃其出資的，對直接負責的主管人員將處三萬元以上三十萬元以下的罰款。因此在抽逃出資的情形下，直接主管人員（如董事、高級管理人員）除可能需要承擔民事賠償責任以外，還可能有行政處罰風險。

• 修改清算義務(wù)人為公司董事，并明確了清算義務(wù)人的賠償責任（第二百三十二條）

新《公司法》第二百三十二條修改了此前《公司法》第一百八十三條的規(guī)定（有限責任公司的清算組由股東組成、股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成），明確董事為清算義務(wù)人，除非公司章程或者股東會決議另有約定，清算組原則上也應(yīng)由董事組成。作為更加熟悉公司日常經(jīng)營和財務(wù)狀況的人員，將董事調(diào)整為清算義務(wù)主體可能是更加合適的選擇，這也更貼合外商投資企業(yè)在中國的經(jīng)營管理實踐。但如果董事未能妥善根據(jù)相關(guān)法律要求完成清算任務(wù)，導致?lián)p害了債權(quán)人等相關(guān)主體的合法利益，也可能需承擔個人賠償責任。

• 新增違規(guī)減少注冊資本時的董監(jiān)高賠償責任（第二百二十六條）

新《公司法》新增了對公司減資的一系列程序要求，在使用公積金彌補注冊資本后仍然有虧損的，可以通過減資彌補虧損，并應(yīng)當履行公告義務(wù)等（第二百二十五條）。如公司違反新《公司法》減少注冊資本，負有責任的董監(jiān)高應(yīng)當承擔賠償責任。

• 公司違規(guī)向股東分配利潤的，負有責任的董監(jiān)高應(yīng)當承擔賠償責任（第二百一十一條）

• 新增公司未按照規(guī)定公示或不實公示有關(guān)信息的，對主管人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款（第二百五十一條）

五、便捷化公司的設(shè)立、運營和注銷

新《公司法》吸收了近年來國家改善營商環(huán)境，提升企業(yè)設(shè)立和注銷流程的一系列實踐經(jīng)驗，在法律層面對電子營業(yè)執(zhí)照、簡易注銷程序等進行了規(guī)定，同時，對僵尸企業(yè)強制注銷程序、減資要求等亦提出了一系列要求。包括以下幾點：

第一，便利企業(yè)設(shè)立與運營。

• 對于公司新設(shè)過程中投資者提交的申請材料不齊全或者不符合法定形式的，新《公司法》要求公司登記機關(guān)應(yīng)當一次性告知需要補正的材料（第三十條）。這也是從法律層面確認了近年優(yōu)化營商環(huán)境、提升企業(yè)登記效率的政策精神。

• 確認電子營業(yè)執(zhí)照的法律效力（第三十三條）。在政務(wù)服務(wù)數(shù)字化的改革浪潮下，電子營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)被廣泛應(yīng)用。本次公司法修改亦確認了電子營業(yè)執(zhí)照與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力。

• 明確公司應(yīng)當通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示各項信息，包括但不限于公司的出資信息、行政許可信息、公示解散事由（如有）等（第四十條、第二百二十九條）。

• 公司合并或分立發(fā)出公告的，除在報紙上進行公告外，還可以于國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公告（第二百二十條、第二百二十二條）。

• 明確公司登記機關(guān)應(yīng)當優(yōu)化公司登記辦理流程，推行網(wǎng)上辦理等便捷方式（第四十一條）。

第二，新增簡易注銷程序（第二百四十條）。

此前《工商總局關(guān)于全面推進企業(yè)簡易注銷登記改革的指導意見》、《關(guān)于進一步完善簡易注銷登記便捷中小微企業(yè)市場退出的通知》等規(guī)定，已經(jīng)明確對未發(fā)生債權(quán)債務(wù)或已將債權(quán)債務(wù)清償完結(jié)的市場主體（上市股份有限公司除外）可以適用簡易注銷程序，但涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的外商投資企業(yè)等特殊情形除外。簡易注銷的公示期不少于20日。在公示期內(nèi)無異議的，公司應(yīng)當在公示期屆滿之日起20日內(nèi)向登記機關(guān)辦理簡易注銷登記。簡易注銷情形下，全體投資人需要對企業(yè)不存在未結(jié)債權(quán)債務(wù)提供承諾，如承諾不實，需要對注銷前的債務(wù)承擔連帶責任。

新《公司法》在法律層面對簡易注銷的規(guī)則進行了確認。

第三，新增強制注銷程序（第二百四十一條）。

此前由國家發(fā)展改革委、最高人民法院等部委印發(fā)的《加快完善市場主體退出制度改革方案》已明確我國市場主體退出制度提高市場重組、出清的質(zhì)量和效率等指導思想，浙江河北等多地也開啟了強制注銷的試點。新《公司法》從法律角度為行政機關(guān)主動履職提供了依據(jù)，明確對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或被撤銷且滿三年未向公司登記機關(guān)申請注銷公司登記的企業(yè)，公司登記機關(guān)可以通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限屆滿后，未有異議的，公司登記機關(guān)可以注銷公司登記。

六、總結(jié)

總體而言，新《公司法》從優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)、強化股東出資責任、強化董監(jiān)高職責等方面對現(xiàn)行公司法做出了諸多實質(zhì)性修訂，將對包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的各類公司主體產(chǎn)生重要影響。

對外商投資企業(yè)而言，無論是否已根據(jù)現(xiàn)行《公司法》完成組織架構(gòu)的調(diào)整，均需關(guān)注新《公司法》可能產(chǎn)生的新影響，了解新法與現(xiàn)行公司法之間如何過渡銜接等問題。特別地，需要重點識別新法是否僅觸發(fā)相關(guān)組織文件的技術(shù)性調(diào)整，亦或會造成此前商業(yè)安排的實質(zhì)性變動（如董事會人員結(jié)構(gòu)、出資安排等），需要與合作方開啟新的商業(yè)談判。對于基于舊“三資"法設(shè)立，尚未根據(jù)現(xiàn)行公司法要求調(diào)整公司治理架構(gòu)的外商投資企業(yè)，需要根據(jù)現(xiàn)行及新《公司法》的相關(guān)要求，在2024年12月31日前盡快完成調(diào)整。

此外，對于人員規(guī)模、中方股東股比及性質(zhì)、出資期限設(shè)置等事項符合相關(guān)條件的外商投資企業(yè)，還需特別關(guān)注新《公司法》提出的職工董事設(shè)置、國有資本控股公司、5年出資實繳期限等要求，關(guān)注其對公司治理結(jié)構(gòu)、資本計劃等核心事項造成的影響，持續(xù)跟蹤主管部門對相關(guān)要求的后續(xù)增補說明，尤其是相關(guān)要求在新舊企業(yè)之間如何進行過渡銜接等問題。

綜上，本次《公司法》修訂在現(xiàn)行公司法的基本框架和主要制度的基礎(chǔ)上作了具有一定深度的修改，我們建議企業(yè)及時跟蹤最新的法律要求以及后續(xù)監(jiān)管部門出臺的細則規(guī)定，梳理自身的實際情況，評估后續(xù)調(diào)整的緊迫性和復(fù)雜度，必要的時候也可尋求外部專業(yè)法律服務(wù)團隊的協(xié)助。

[注]?

[1] 參見中國商務(wù)部《中國外資統(tǒng)計公報2020》。

[2] 如未特別指出，本文的條款號均指新《公司法》的條款號。