引子

將于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下簡稱“《新公司法》"）第二百三十二條對于“清算義務(wù)人"及“怠于履行清算義務(wù)責(zé)任"（以下簡稱“怠于清算責(zé)任"）進行了重大修訂，無論是股份公司還是有限公司，董事都將成為法定的唯一清算義務(wù)人。該條規(guī)定的更新無疑將引發(fā)司法解釋及其他配套規(guī)定的新一輪重大修改，并將對司法實踐中本就爭議頗多的怠于清算責(zé)任案件的裁判規(guī)則再次帶來沖擊。

回望我國立法沿革，在超過三十年的時間中，對于“清算義務(wù)人"及“怠于清算責(zé)任"的規(guī)定修訂之繁多、體系之沖突、解釋之模糊，遍觀整個民商事法律體系都屬罕見，并由此引發(fā)了大量“類案不同判"的現(xiàn)象。鑒此，筆者將結(jié)合《新公司法》的最新修改，對涉及“清算義務(wù)人"和“怠于清算責(zé)任"的規(guī)定進行系統(tǒng)回顧及梳理，并以此為基礎(chǔ)對《新公司法》的新修亮點及溯及力問題進行初步分析，拋磚引玉，并求教于業(yè)界。

一、《新公司法》之前我國法律對于“清算義務(wù)人"與“怠于清算責(zé)任"的立法沿革

（一）2005年《公司法》修訂之前的相關(guān)規(guī)定

我國法律對于“清算義務(wù)人"及“怠于清算責(zé)任"的規(guī)定幾經(jīng)變化。1986年頒布的《民法通則》第四十七條及1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第59條規(guī)定，“企業(yè)法人解散或者被撤銷的，應(yīng)當(dāng)由其主管機關(guān)組織清算小組進行清算"，上述規(guī)定可以理解為法人清算制度的雛形。其后，1993年、1999年、2004年的《公司法》第一百九十條、一百九十一條均規(guī)定，在“公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)"及“股東會決議解散"的情況下，公司應(yīng)當(dāng)解散并成立清算組，“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選"。對此，學(xué)界普遍認為《公司法》的上述規(guī)定僅明確了清算事務(wù)的執(zhí)行主體，即“清算組成員"，而非規(guī)定了清算程序的啟動及組織主體，即“清算義務(wù)人"。[1]但是，在實務(wù)中，除個別法院外，[2]各地法院大多并未對此予以明確區(qū)分，而是徑行認為上述規(guī)定即是對清算義務(wù)人主體范圍的規(guī)定。此外，上述《公司法》第一百九十二條亦規(guī)定，在“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉"的情況下，“由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算"，亦即在此情況下的清算義務(wù)人應(yīng)為主管機關(guān)。

同時需要注意的是，在《公司法》于2005年修訂之前，我國在法律層面并未將“被吊銷營業(yè)執(zhí)照"作為法定清算事由，亦即并未規(guī)定公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后是否應(yīng)當(dāng)清算以及清算義務(wù)人的主體范圍。為了彌補法律的缺位，在《公司法》于2005年修訂之前，對于“被吊銷營業(yè)執(zhí)照"的情形，在行政法規(guī)層面，1988年頒布的《企業(yè)法人登記管理條例》第三十三條規(guī)定，“債權(quán)債務(wù)由主管部門或清算組織負責(zé)清理"；在最高人民法院（以下簡稱“最高法院"）批復(fù)層面，2000年發(fā)布的法經(jīng)（2000）23號函、法經(jīng)（2000）24號函明確，“應(yīng)當(dāng)由其開辦單位（包括股東）或者企業(yè)組織清算組依法進行清算"；在地方司法解釋層面，北京高院規(guī)定股東為清算主體，[3]江蘇高院則規(guī)定有限公司的股東、股份公司的董事為清算主體，[4]廣東高院則規(guī)定有限公司的股東、股份公司的控股股東為清算義務(wù)人。[5]此外，根據(jù)我們的辦案經(jīng)驗，在工商行政部門于該期間就吊銷營業(yè)執(zhí)照出具的行政處罰決定書中，其可能會同時注明“公司債權(quán)債務(wù)由股東負責(zé)清算，非公司債權(quán)債務(wù)由主辦單位、投資人或清算組織負責(zé)清算"，此亦為上述主體提供了行為規(guī)范。但由此可見，在此期間的規(guī)定并不統(tǒng)一，且其均未對“清算義務(wù)人"“清算組成員"等概念加以區(qū)分，仍存在混用現(xiàn)象。

（二）2005年《公司法》修訂之后的相關(guān)規(guī)定

《公司法》于2005年再次修訂，其第一百八十一條、一百八十四條將“公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)"“股東會或者股東大會決議解散"“依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷"“人民法院解散公司"定為法定清算事由，并統(tǒng)一規(guī)定“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成"。上述規(guī)定首次在法律層面將“被吊銷營業(yè)執(zhí)照"作為清算事由，并新增股份公司的董事作為清算組成員。如前所述，雖然上述規(guī)定僅明確了“清算組成員"，但包括最高法院在內(nèi)的大多數(shù)法院并未明確區(qū)分“清算組成員"與“清算義務(wù)人"的概念，而是據(jù)此直接認定“有限公司的股東、股份公司的董事"即為法定的清算義務(wù)人。

2008年5月19日，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱“《公司法解釋二》"）第十八條第二款開始施行，其首次規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。"對此，學(xué)界普遍認為，“該條雖未適用‘清算義務(wù)人’的用語，但建立起了實質(zhì)意義上的清算義務(wù)人的義務(wù)責(zé)任制度"。[6]具體而言，該條明確將“有限公司的股東、股份公司的董事和控股股東"作為清算義務(wù)人，并明確了怠于履行清算義務(wù)的連帶責(zé)任，其成為了債權(quán)人主張怠于清算責(zé)任的核心依據(jù)。對此，最高法院民二庭負責(zé)人在就《公司法解釋二》答記者問中明確，制定該條系出于規(guī)范市場環(huán)境、保護債權(quán)人合法權(quán)益的考慮，并使用了“亂世用重典"等嚴(yán)厲用詞。[7]此后，最高法院于2012年頒布9號指導(dǎo)案例，明確“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應(yīng)當(dāng)依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務(wù)，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務(wù)"，繼續(xù)延續(xù)上述的嚴(yán)厲態(tài)度。

最高法院對此問題的嚴(yán)厲態(tài)度，直到2019年出臺《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，以下簡稱“《九民紀(jì)要》"）之時，才正式地在部分情形下有所緩和?！毒琶窦o(jì)要》在“關(guān)于公司糾紛案件的審理"一節(jié)中，專設(shè)“（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任"主題，對于有限公司股東的怠于清算責(zé)任的作出了限縮規(guī)定。而對于股份有限公司的清算義務(wù)人即董事、控股股東，雖然現(xiàn)行規(guī)范未再做進一步細化規(guī)定，但實踐中，法院亦傾向于參照《九民紀(jì)要》的上述規(guī)定予以處理。2020年12月29日，為與《九民紀(jì)要》的規(guī)定保持一致，最高法院亦宣布不再適用9號指導(dǎo)案例。[8]

此外，除了《公司法》及其司法解釋的規(guī)定，頒布于2017年的《民法總則》及頒布于2020年的《民法典》第七十條均規(guī)定，“法人的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定"。上述規(guī)定為我國法律首次明確提出“清算義務(wù)人"的概念，且其未將法人的股東作為清算義務(wù)人，顯然與《公司法解釋二》的規(guī)定并不一致。但目前實務(wù)中，法院大多仍然繼續(xù)適用《公司法解釋二》的上述規(guī)定。[9]

二、《新公司法》對于“清算義務(wù)人"與“怠于清算責(zé)任"的修訂解讀

2023年12月27日，十四屆全國人大常委會第七次會議發(fā)布了《新公司法》，該法第二百三十二條規(guī)定：“董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會決議另選他人的除外。清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。"《新公司法》的上述規(guī)定對“清算義務(wù)人"與“怠于清算責(zé)任"進行了重大修訂，主要表現(xiàn)在：

第一，隨著《新公司法》的頒布，我國法律首次明確區(qū)分了“清算義務(wù)人"與“清算組成員"的概念，亦即“清算事務(wù)的執(zhí)行主體"與“清算程序的啟動及組織主體"將不再被混為一談，以此我國清算制度完成了重大的理論糾偏與補缺。

第二，《新公司法》第二百三十二條將清算義務(wù)人的主體范圍由“有限公司股東、股份公司董事和控股股東"統(tǒng)一變更為“董事"，自此股東將不再負有啟動及組織清算程序的清算義務(wù)。由此，公司法規(guī)定的清算義務(wù)人主體范圍將不再與《民法典》第七十條產(chǎn)生沖突，而由于《公司法解釋二》第十八條第二款規(guī)定的清算義務(wù)人主體范圍與《新公司法》并不一致，后續(xù)亦將相應(yīng)修訂。

第三，此前《公司法解釋二》第十八條僅規(guī)定債權(quán)人有權(quán)請求清算義務(wù)人承擔(dān)怠于清算責(zé)任，但《新公司法》則在債權(quán)人之外，首次規(guī)定公司有權(quán)要求清算義務(wù)人承擔(dān)怠于清算責(zé)任?？紤]到《公司法解釋二》并未對“清算義務(wù)人未履行清算義務(wù)，對公司造成損失"的情形作出任何規(guī)定，故《新公司法》的頒布勢必將引發(fā)新一輪的司法解釋及其他配套規(guī)定的重大修改與補缺。

三、《新公司法》關(guān)于“清算義務(wù)人"與“怠于清算責(zé)任"的新規(guī)是否具有溯及力

隨著《新公司法》第二百三十二條的頒布，考慮到大量公司在《新公司法》施行之前就已出現(xiàn)了“被吊銷營業(yè)執(zhí)照"等清算事由，故業(yè)界首先關(guān)注的問題即為：《新公司法》關(guān)于“清算義務(wù)人"與“怠于清算責(zé)任"的新規(guī)是否具有溯及力？亦即對于清算事由發(fā)生在《新公司法》施行之前的案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法解釋二》的規(guī)定，由有限公司的股東、股份公司的董事和控股股東承擔(dān)責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)《新公司法》的規(guī)定，統(tǒng)一由董事承擔(dān)責(zé)任？

筆者認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱“《公司法解釋一》"）第一條規(guī)定的“法不溯及既往"原則，對于公司清算事由發(fā)生在《新公司法》施行之前的案件，仍應(yīng)依據(jù)《公司法解釋二》，由有限公司的股東、股份公司的董事和控股股東承擔(dān)怠于清算責(zé)任，有限公司的董事不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。對此，正如最高法院在答記者問中提及的，“并非所有新增規(guī)定都能溯及適用。如果適用新增規(guī)定，明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)、背離當(dāng)事人合理預(yù)期的，則不能溯及適用"[10]。對于有限公司的董事而言，如果適用《新公司法》的規(guī)定，要求其對《新公司法》施行之前的案件承擔(dān)怠于清算責(zé)任，顯然屬于前述減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)、背離當(dāng)事人合理預(yù)期的情形。

但是，需要同時注意的是，根據(jù)筆者的辦案經(jīng)驗，在此前涉及“是否應(yīng)溯及適用2005年《公司法》及《公司法解釋二》"的案件中，有相當(dāng)一部分法院采取了如下裁判邏輯：雖然公司的清算事由發(fā)生于2005年《公司法》修訂之前，但公司未清算的狀態(tài)一直持續(xù)到2005年《公司法》修訂及《公司法解釋二》施行之后，故該等案件亦應(yīng)適用《公司法解釋二》第十八條第二款的規(guī)定。[11]同樣基于該裁判邏輯，當(dāng)公司未清算的狀態(tài)一直持續(xù)到《新公司法》實施之后，而董事明知其基于《新公司法》負有法定清算義務(wù)，在具有組織清算的條件卻未積極履行清算義務(wù)的情況下，考慮到司法實踐中裁判態(tài)度的延續(xù)性，筆者認為法院依據(jù)《新公司法》第二百三十二條的規(guī)定認定董事應(yīng)在此情況下承擔(dān)怠于清算責(zé)任的可能性仍存在。因此，建議公司董事及時順應(yīng)法律變化，即便公司清算事由發(fā)生于《新公司法》施行之前，仍在《新公司法》施行之后積極履行清算義務(wù)；如公司已經(jīng)無法清算，建議公司董事第一時間搜集證據(jù)，證明公司無法清算的事實產(chǎn)生于《新公司法》施行之前，以此證明其不具有組織清算的條件，以此最大程度地降低因此造成的債務(wù)風(fēng)險。

另外，由于此前法律及司法解釋僅就“債權(quán)人對于清算義務(wù)人主張賠償責(zé)任"作出了規(guī)定，而未就“公司對于清算義務(wù)人主張賠償責(zé)任"有任何規(guī)定，故依據(jù)《公司法解釋一》第二條規(guī)定的“補缺例外"原則，對于“公司對于清算義務(wù)人主張賠償責(zé)任"案件，可以參照適用《新公司法》第二百三十二條之規(guī)定。

小結(jié)

對于怠于清算責(zé)任案件的法律適用問題，曾經(jīng)的法律幾經(jīng)變化，而《新公司法》的頒布預(yù)示著新一輪變化的開端。但因在該問題下，新法是否可以溯及既往地適用舊事，實踐中的觀點并不明確，故未來司法實踐對于新的變化會持何種態(tài)度，我們拭目以待。同時，也希望本文的回顧與梳理能夠為后續(xù)相關(guān)糾紛提供一定的啟發(fā)和借鑒。而對于《新公司法》頒布后，董事的怠于清算責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)如何認定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)如何起算等問題，筆者亦將在此后的文章中，結(jié)合司法實踐進行梳理和分析，以期和讀者共同探討。

[注]?

[1] 參見梁上上：《有限公司股東清算義務(wù)人地位質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。

[2] 如深圳中院在（2019）粵03民終2555號民事判決中認為，《公司法》的規(guī)定“僅僅是確定了有限責(zé)任公司和股份有限公司清算組的人員組成，并沒有確定誰是公司的清算義務(wù)人"，而《公司法解釋二》第十八條才是“正式確立了我國的公司清算義務(wù)人范圍及其法律責(zé)任"。

[3] 《北京市高級人民法院關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責(zé)任承擔(dān)若干問題的處理意見（試行）》第27條。

[4] 《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》第82條。

[5] 《廣東省高級人民法院關(guān)于企業(yè)法人解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》第四條。

[6] 王長華：《論有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的界定——以我國<民法總則>第70條的適用為分析視角》，載《法學(xué)雜志》2018年第8期。

[7] 參見劉嵐：《規(guī)范審理公司解散和清算案件——最高人民法院民二庭負責(zé)人答本報記者問》，載《人民法院報》，2008年5月20日。

[8] 《最高人民法院關(guān)于部分指導(dǎo)性案例不再參照的通知》（法〔2020〕343號）。

[9] 最高人民法院民事審判第二庭：《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第164~166頁。

[10] 參見《加強審判指導(dǎo) 嚴(yán)格公正司法 確保民法典統(tǒng)一正確適用——最高人民法院相關(guān)負責(zé)人就首批民法典配套司法解釋答記者問》，2020年12月30日最高人民法院新聞發(fā)布會。

[11] 參見（2019）最高法民再169號民事判決、（2020）粵民再43號民事判決、（2018）粵03民終5361號民事判決、（2018）粵03民終8051號民事判決、（2017）粵民再524號民事判決。