上篇回顧

在《革故鼎新 未雨綢繆——談公司實(shí)際控制人及控股股東應(yīng)如何理解和應(yīng)對(duì)<公司法>的新修訂（一）》中，我們剖析了《公司法》的新修訂對(duì)實(shí)際控制人及控股股東責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)的影響。我們將在本篇中繼續(xù)圍繞《公司法》的新修訂，對(duì)實(shí)際控制人及控股股東在股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、對(duì)外投資及內(nèi)部重組方面的關(guān)注要點(diǎn)進(jìn)行探討。

二、實(shí)際控制人及控股股東在股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、對(duì)外投資及內(nèi)部重組中的關(guān)注要點(diǎn)

新《公司法》的修訂對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、對(duì)外投資及內(nèi)部重組也帶來了各方面的影響，實(shí)際控制人及控股股東應(yīng)予以關(guān)注，并提前在公司經(jīng)營(yíng)管理和資本運(yùn)作過程中對(duì)相應(yīng)制度予以合理考量。

1. 增設(shè)橫向法人人格否認(rèn)制度

新《公司法》第二十三條規(guī)定，股東利用其控制的兩個(gè)以上公司濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，各公司應(yīng)當(dāng)對(duì)任一公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。此修訂橫向擴(kuò)展了公司法人人格否認(rèn)制度的適用范圍，或?qū)?duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

此前，部分實(shí)際控制人及控股股東存在利用其控制的多個(gè)法人主體逃避債務(wù)、規(guī)避股東責(zé)任或損害第三人權(quán)利的情形，往往通過設(shè)計(jì)合資、代持、夾層公司持股等復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)以分散底層公司的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。之前在一人公司的情況下，由于舉證責(zé)任的倒置，還可能具備適用法人人格否認(rèn)制度的空間，從而追究實(shí)際控制人及控股股東責(zé)任；但對(duì)于股權(quán)和層級(jí)相對(duì)復(fù)雜的同一體系內(nèi)的多家關(guān)聯(lián)公司而言，被侵害利益方往往較難在案件中成功舉證證明這些公司的法人人格否認(rèn)。新《公司法》實(shí)施后，橫向法人人格否認(rèn)制度可以作為裁判的依據(jù)，爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)將從更為實(shí)質(zhì)的層面審查是否存在法人人格否認(rèn)的情況，即如果實(shí)際控制人及控股股東控制的多家公司之間存在財(cái)產(chǎn)、資金、業(yè)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等往來或獨(dú)立性欠缺的情況，則有較大可能會(huì)被認(rèn)定為橫向法人人格否定。因此，為控制風(fēng)險(xiǎn)或降低責(zé)任的相關(guān)內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)和經(jīng)營(yíng)管理安排將面臨挑戰(zhàn)。

2. 股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部決議機(jī)制發(fā)生變化

新《公司法》第八十四條對(duì)有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部決議機(jī)制作出了一系列調(diào)整，取消其他股東的同意要求，股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)僅受限于其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價(jià)格、支付方式和期限等事項(xiàng)書面通知其他股東，其他股東自接到書面通知之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。此項(xiàng)修訂簡(jiǎn)化了股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的流程，強(qiáng)調(diào)了股東的轉(zhuǎn)股自由，同時(shí)允許股東在公司章程中進(jìn)行例外約定，更好地體現(xiàn)了意思自治原則。

由于控股股東在對(duì)外轉(zhuǎn)讓所持公司股權(quán)時(shí)仍將受到小股東優(yōu)先購買權(quán)的限制，建議控股股東及時(shí)考慮在公司章程、股東協(xié)議中，對(duì)控股股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事宜做出詳細(xì)約定或修改。例如：刪除此前約定的對(duì)外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他股東同意機(jī)制；約定小股東對(duì)控股股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)事宜放棄優(yōu)先購買權(quán)；在小股東行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，除了約定答復(fù)期限外，還可對(duì)行使優(yōu)先購買權(quán)的方式和內(nèi)容等做出具體約定，若未按照約定的答復(fù)方式和內(nèi)容履行，將被視為放棄優(yōu)先購買權(quán)并設(shè)置相關(guān)違約責(zé)任等。前述約定，可以督促小股東盡快、規(guī)范行使優(yōu)先購買權(quán)，避免出現(xiàn)小股東借行使優(yōu)先購買權(quán)而阻礙、拖延控股股東對(duì)外轉(zhuǎn)股的情況。

此外，新《公司法》實(shí)施后，需進(jìn)一步關(guān)注市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)下公司其他股東放棄行使優(yōu)先購買權(quán)事宜的審查尺度，例如是否仍需全體股東作出股東會(huì)決議明確放棄優(yōu)先購買權(quán)、在股東不配合簽署決議的情況下如何提供材料以證明其他股東已被視為放棄優(yōu)先購買權(quán)等。市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的審查尺度、公司需要提交的變更文件及證明材料內(nèi)容均有待進(jìn)一步明確。

3. 明確雙重股東代表訴訟制度

現(xiàn)行公司法第一百五十一條規(guī)定了股東代表訴訟制度，當(dāng)公司利益受到侵害而公司不能或怠于起訴時(shí)，公司股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義提起訴訟。新《公司法》第一百八十九條在現(xiàn)行公司法的基礎(chǔ)上，明確了雙重股東代表訴訟制度：公司全資子公司的董監(jiān)高或他人侵犯所涉子公司的合法權(quán)益造成損失的，有限公司的股東、股份公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以提起股東代表訴訟。前述規(guī)定旨在順應(yīng)公司集團(tuán)化背景下，母子公司架構(gòu)中普遍存在的中小股東權(quán)益被限制的問題。

在公司集團(tuán)化背景下，全資子公司的公司治理往往遵從母公司的公司治理架構(gòu)，真正掌握子公司業(yè)務(wù)決定權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的，往往是母公司的實(shí)際控制人及控股股東或由其控制的董監(jiān)高。當(dāng)子公司的利益被侵害而母公司怠于行使股東權(quán)利時(shí)，母公司的股東（尤其是話語權(quán)有限的中小股東）會(huì)因此間接遭受損失。新《公司法》擴(kuò)大了股東代表訴訟制度的適用范圍，對(duì)于全資子公司的董監(jiān)高履職有了更進(jìn)一步的約束。當(dāng)然，全資子公司是否包括全資孫公司，以及非全資的控股子公司是否可以規(guī)避或減少該等風(fēng)險(xiǎn)，還有待司法實(shí)踐進(jìn)一步明確。此外，結(jié)合上文提及的“事實(shí)董事"制度，如果實(shí)際控制人及控股股東損害全資子公司利益，股東雙重代表訴訟的效用可能還有進(jìn)一步拓展適用的空間。

4. 增設(shè)類別股制度

新《公司法》第一百四十四條及第一百四十五條增設(shè)了股份公司的類別股制度，規(guī)定非上市股份公司可以發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：（一）優(yōu)先或者劣后分配利潤(rùn)或者剩余財(cái)產(chǎn)的股份；（二）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；（三）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；（四）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他類別股；上市公司不得發(fā)行前述第（二）、（三）項(xiàng)所列的類別股，上市前已發(fā)行的除外。前述規(guī)定對(duì)現(xiàn)行公司法項(xiàng)下“同股同權(quán)"的基本原則進(jìn)行了重大突破，這一突破性的規(guī)定增加了股份公司在股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的靈活性，有利于以股份公司為載體開展投融資活動(dòng)。

第（一）類財(cái)產(chǎn)分配型類別股可對(duì)應(yīng)投融資項(xiàng)目中常見的優(yōu)先分紅權(quán)及優(yōu)先清算權(quán)：在投融資交易中，股東之間可以對(duì)公司的利潤(rùn)分配優(yōu)先順位進(jìn)行自由約定，但除協(xié)議約定外，此前往往還需要公司股東配合，按約定在公司層面作出關(guān)于利潤(rùn)分配的決議。增設(shè)該類別股則為優(yōu)先分紅權(quán)的適用進(jìn)一步提供了法律依據(jù)，通過該類股權(quán)設(shè)計(jì)和公司章程的約定，股東可以直接享受優(yōu)先股的相關(guān)權(quán)利。對(duì)于優(yōu)先清算權(quán)而言，雖然投資者往往會(huì)要求約定優(yōu)先清算順位，但受限于現(xiàn)行公司法關(guān)于清算情形下公司財(cái)產(chǎn)的分配制度，實(shí)踐操作中往往還是需要按照法律規(guī)定先按股東出資比例進(jìn)行分配，之后再按照協(xié)議約定的優(yōu)先清算順位進(jìn)行調(diào)整。新《公司法》增設(shè)的該類別股可以有效突破歷史上對(duì)于優(yōu)先清算權(quán)分配順位的限制，更加有利于保障投資人的利益。

第（二）類表決權(quán)型類別股可對(duì)應(yīng)公司治理中的特殊表決權(quán)：新《公司法》規(guī)定非上市股份有限公司可發(fā)行每一股的表決權(quán)數(shù)多于或少于普通股的股份，為股份公司設(shè)計(jì)差異表決權(quán)提供了法律依據(jù)。對(duì)于控股股東而言，即使在股份比例被稀釋、達(dá)不到絕對(duì)控股情況下，也可以通過類別股的設(shè)計(jì)為自身爭(zhēng)取在公司重大事項(xiàng)上的絕對(duì)表決權(quán)；對(duì)于投資者而言，則可以通過持有該類別股而對(duì)特定公司事項(xiàng)享有一票否決權(quán)。

第（三）類限制轉(zhuǎn)讓型類別股可對(duì)應(yīng)股份轉(zhuǎn)讓限制條款：例如控股股東及員工持股平臺(tái)的轉(zhuǎn)讓限制、投資人股東不得向公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手轉(zhuǎn)讓股份等。除公司同意外，新《公司法》用“等"的形式為轉(zhuǎn)讓否決權(quán)、間接轉(zhuǎn)讓限制、鎖定期等股份轉(zhuǎn)讓限制預(yù)留了空間。該類別股的設(shè)計(jì)，可以從制度和程序方面加強(qiáng)對(duì)限制轉(zhuǎn)讓股份的管理，在一定程度上可以避免股東違約突破轉(zhuǎn)股限制而其他股東僅能通過事后追究違約責(zé)任，但無法要求回轉(zhuǎn)股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

第（四）類其他類別股為兜底性約定：給類別股留存政策調(diào)整的靈活空間。

雖然在新《公司法》語境下類別股相關(guān)規(guī)范僅適用于股份公司，并未及于有限公司，但有限公司仍可延續(xù)此前慣例，在公司章程/交易文件中對(duì)于股東權(quán)利進(jìn)行特殊約定。對(duì)于非上市股份公司而言，交易文件項(xiàng)下關(guān)于特殊股東權(quán)利的約定將更具有靈活性。

基于此，我們提示實(shí)際控制人及控股股東注意，在進(jìn)行投融資交易的過程中，應(yīng)注意相應(yīng)股東特殊權(quán)利條款與新《公司法》的銜接，或可將部分已獲新《公司法》認(rèn)可的類別股對(duì)應(yīng)的股東特殊權(quán)利在公司章程或交易文件中進(jìn)行約定或調(diào)整，或者考慮在非上市股份公司中通過類別股的方式提升對(duì)公司的控制權(quán)。

5. 公司原則上不得非同比例減資

現(xiàn)行公司法下并未明確規(guī)定公司是否可以非同比例減資。實(shí)踐中，部分地區(qū)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門拒絕配合辦理非同比例減資，為部分股東通過減資方式退出公司帶來一定的實(shí)操障礙。新《公司法》第二百二十四條規(guī)定，除法律另有規(guī)定、有限公司全體股東另有約定或股份公司章程另有規(guī)定外，公司減少注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)按照股東出資比例相應(yīng)減少。即公司原則上不得非同比例減資，但也設(shè)置例外情形，回應(yīng)了實(shí)踐中通過股東意思自治，在股東協(xié)議或者公司章程中約定將定向減資作為回購/對(duì)賭等商業(yè)條款的執(zhí)行機(jī)制的諸多需求，為前述商業(yè)慣例提供了制度空間。

基于此，我們提示實(shí)際控制人及控股股東在投資項(xiàng)目退出時(shí)，關(guān)注是否可能涉及特定情形下的減資需求。如需通過定向減資實(shí)施退出的，則需要與公司的全體股東簽署相關(guān)文件，并在公司章程中對(duì)定向減資機(jī)制作出詳細(xì)約定。

6. 限制交叉持股

新《公司法》第一百四十一條規(guī)定，上市公司控股子公司不得取得該上市公司的股份。該條款與現(xiàn)行的上市公司監(jiān)管規(guī)則相匹配，旨在規(guī)制上市公司經(jīng)營(yíng)管理層利用交叉持股架空公司股東權(quán)利，避免內(nèi)部絕對(duì)控制的行為。

需提示實(shí)際控制人及控股股東關(guān)注的是，該條款對(duì)于上市公司的部分資本運(yùn)作可能造成一定限制。在上市公司想要將其股東下翻至上市公司體系內(nèi)的場(chǎng)景下（即通過內(nèi)部重組將股東的資產(chǎn)納入上市公司范疇），若由上市公司直接購買其股東的股權(quán)，則會(huì)形成交叉持股的局面。在這種情況下，只能由上市公司股東先進(jìn)行內(nèi)部重組，將其持有的上市公司股份轉(zhuǎn)讓至其他未持有上市公司股份的主體名下，再由上市公司購買其股東的股權(quán)。

7. 股份公司原則上不得為他人取得公司股份實(shí)行財(cái)務(wù)資助

新《公司法》第一百六十三條規(guī)定，股份公司原則上不得為他人取得本公司或其母公司的股份提供贈(zèng)與、借款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助，除非：（1）為實(shí)施員工持股計(jì)劃；（2）經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)決議，但財(cái)務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。

我們提示實(shí)際控制人及控股股東，新《公司法》實(shí)施后，若有對(duì)其自己或特定人員持有公司股份實(shí)行財(cái)務(wù)資助之計(jì)劃，應(yīng)提前擬定方案并通過內(nèi)部決議滿足內(nèi)部管理的程序性要求。如果違反該等規(guī)定給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高、控股股東和實(shí)際控制人將承擔(dān)賠償責(zé)任。

8. 限售期內(nèi)出質(zhì)股份后質(zhì)權(quán)人不得行使質(zhì)權(quán)

新《公司法》第一百六十條第三款規(guī)定，股份公司股份在法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人不得在限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)行使質(zhì)權(quán)。根據(jù)文意理解，股份公司的股東在限售期內(nèi)可出質(zhì)股權(quán)，但相應(yīng)質(zhì)權(quán)人在限售期內(nèi)不得行使質(zhì)權(quán)。

在此前的監(jiān)管規(guī)則和司法實(shí)踐中，多數(shù)認(rèn)為處于限售期的股份可以強(qiáng)制執(zhí)行，且通過司法拍賣的方式被動(dòng)處置的股份不受限售期和減持規(guī)定限制。新《公司法》的上述規(guī)定，我們理解主要是為了避免公司股東以主動(dòng)進(jìn)行股份質(zhì)押的方式創(chuàng)造被動(dòng)轉(zhuǎn)讓公司股份的機(jī)會(huì)，從而繞開限售期的約束。

但是，基于對(duì)“不得行使質(zhì)權(quán)"的不同理解，新《公司法》的此項(xiàng)修訂可能有不同的解釋。從廣義上理解，此項(xiàng)修訂不僅限制了質(zhì)權(quán)人要求對(duì)質(zhì)押股份進(jìn)行處置、從而使質(zhì)押股份被動(dòng)發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移的權(quán)利，還限制了質(zhì)權(quán)人起訴出質(zhì)人或啟動(dòng)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的權(quán)利。但在此種情況下，質(zhì)權(quán)人之外的第三方債權(quán)人仍可通過司法途徑要求拍賣質(zhì)押股份并以拍賣所得價(jià)款獲得受償，該等廣義解釋反而可能對(duì)質(zhì)權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)造成不利影響。從狹義上理解，此項(xiàng)修訂僅要求質(zhì)權(quán)人不得對(duì)質(zhì)押股份進(jìn)行處置從而導(dǎo)致質(zhì)押股份權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移，但不應(yīng)限制質(zhì)權(quán)人起訴出質(zhì)人或者啟動(dòng)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序。我們理解，上述狹義理解與目前的普遍實(shí)踐較為接近，但此項(xiàng)修訂在實(shí)踐中的具體適用仍有待相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確。

下期預(yù)告

我們將在下一期文章中，重點(diǎn)提示實(shí)際控制人及控股股東關(guān)注《公司法》的新修訂對(duì)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的潛在影響。新《公司法》一方面為實(shí)際控制人及控股股東設(shè)計(jì)公司治理結(jié)構(gòu)提供了更精簡(jiǎn)、更靈活的選擇，另一方面也對(duì)公司內(nèi)部管理提出了更嚴(yán)格的要求。