當?shù)貢r間2024年4月23日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）以3票贊成、2票反對通過并頒布了禁止使用競業(yè)限制條款的最終規(guī)定（《競業(yè)限制的最終規(guī)定》，Non-Compete Clause Rule，下稱《最終規(guī)定》），該規(guī)定將于當?shù)貢r間2024年9月4日生效。

然而，這項極具爭議的《最終規(guī)定》通過后，立即引發(fā)了各界熱烈討論。在美國，已有包括美國商會在內(nèi)等多個機構(gòu)對FTC的《最終規(guī)定》提起訴訟，質(zhì)疑《最終規(guī)定》的合法性。

無論如何，這是美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)繼起訴高科技公司的“互不挖角協(xié)議" （no-poaching agreements）、出臺《人力資源領(lǐng)域反壟斷指南》（Antitrust Guidance For Human Resource Professionals）等舉措后，再次聚焦勞動力市場的自由競爭的重大舉措，彰顯了勞動力市場反壟斷的重要現(xiàn)實意義。這次調(diào)查重點從具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間對勞動力市場的橫向劃分，轉(zhuǎn)至經(jīng)營者對其雇傭的勞動者所施加的限制，對企業(yè)人力資源方面極為常用的競業(yè)限制條款進行了廣泛的意見征詢以及深入的競爭分析。本文將介紹《最終規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定、競爭分析及其對我國的啟示。

一、《最終規(guī)定》相關(guān)規(guī)定

1. 《最終規(guī)定》所禁止的競業(yè)限制條款的范圍

《最終規(guī)定》中禁止的“競業(yè)限制"條款，指的是雇主和勞動者在勞動關(guān)系中約定的條款或條件，禁止、懲罰或阻止員工在包含該條款或條件的雇傭關(guān)系結(jié)束后，在美國內(nèi)尋找或接受不同主體的工作，或在美國經(jīng)營業(yè)務(wù)。任何與勞動者——包括向客戶或顧客提供服務(wù)的雇員、獨立承包人、外部人員、實習(xí)生、志愿者、學(xué)徒或個體業(yè)主等達成的協(xié)議，均落入《最終規(guī)定》的規(guī)制范圍內(nèi)。

而其他各種類型的協(xié)議，如禁止招攬條款、保密協(xié)議等，是否也落入競業(yè)限制條款的范圍，則需要視該等協(xié)議是否具備以上競業(yè)限制條款的要素以及作用來進行判斷。例如，在某些“禁止競爭條款（forfeiture-for-competition clause）"中，明確要求勞動者在終止雇傭關(guān)系后不得尋找或接受其他工作，否則就須承擔違約金或其他不利的經(jīng)濟后果等；或在離職協(xié)議中約定，如果勞動者不接受其他競爭者的工作，則可以獲得一筆款項等。上述約定則均起到了禁止或懲罰或阻止前勞動者在前一雇傭關(guān)系結(jié)束后為其他主體工作，將會被認定為《最終規(guī)定》中的競業(yè)限制條款而受到規(guī)制。

就該《最終規(guī)定》導(dǎo)致的法律效果而言，所有現(xiàn)有的、與非“高級管理人員"的勞動者簽訂的競業(yè)限制條款均被終止。因此，在《最終規(guī)定》生效后，只有在該生效日前與高級管理人員簽訂的競業(yè)限制條款保持有效，其余的競業(yè)限制協(xié)議，包括與普通員工簽訂的（而無論何時簽訂）以及在生效日后與高級管理人員再限定的，均為無效。

2. “高級管理人員"的范圍

根據(jù)《最終規(guī)定》，“高級管理人員"為（a）位于“決策職位"，以及（b）實際或年化收入達到151,164美元的勞動者。其中，“決策職位"是指企業(yè)的總裁、首席執(zhí)行官或相當職位的人，或?qū)ζ髽I(yè)擁有“決策權(quán)力"的任何其他人如公司管理人員等，而“決策權(quán)力"是指對某一商業(yè)實體或集團企業(yè)的重要方面進行控制的決策權(quán)力。而僅能夠?qū)Q策提供建議或施加決定性影響的職位，或僅具有對集體企業(yè)的子公司或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)的最終決策權(quán)力的職位，都被《最終規(guī)定》明確排除在外而不認為達到“決策權(quán)力"的標準。該標準的設(shè)定是明確針對美國境內(nèi)競業(yè)限制條款被濫用至普通勞動者的情形，《最終規(guī)定》對高級管理人員限定的范圍是相對狹窄的，不包含層級較低的子公司的管理層；而普通勞動者，如一些并不涉及企業(yè)決策、不接觸商業(yè)秘密的基層員工，是絕對排除在外的。

3. 例外情形

在《最終規(guī)定》中，對競業(yè)限制條款還是留出了有限的例外情形。首先，在出售商業(yè)實體真實交易的情況下，若該交易涉及出售賣方在該商業(yè)實體中的所有者權(quán)益或該商業(yè)實體的全部或大部分運營資產(chǎn)，此時買賣雙方達成的競業(yè)限制條款將不受《最終規(guī)定》的禁止。此舉是為了保護在交易中買方所獲得的商業(yè)利益。另外，在特許經(jīng)營關(guān)系中，許可人與被許可人之間的競業(yè)限制條款也是有效的。我們理解，在這種情況下，對于競業(yè)限制條件的評價，不必然無效，而應(yīng)當使用反壟斷法中“附屬限制"的理論，結(jié)合限制的范圍、期限以及其他合理理由、與交易的關(guān)聯(lián)性、必要性進行合理原則分析。

4. 企業(yè)可以選擇的其他措施

在FTC對禁止競業(yè)限制條款的公眾意見征詢中，討論了許多其他對于該條款的規(guī)制方式，如使用可反駁的推定、簽訂競業(yè)限制條款需要向FTC申報、附加其他條件如雇主在發(fā)出工作要約之前向勞動者披露競業(yè)限制條款、限制一定的范圍和時限、必須提供賠償?shù)?，但FTC均認為這些措施或要求無法消除競業(yè)限制所引發(fā)的競爭擔憂，或缺乏明確的指引而不具可操作性、增加企業(yè)合規(guī)成本等，因此在《最終規(guī)定》中將競業(yè)限制作為一大類行為進行了禁止。

而對于雇主提出的保護公司商業(yè)秘密和專有信息、人力資源方面的投資（如進行員工培訓(xùn)）等合理理由，F(xiàn)TC認為該等合理理由均不足以抵消競業(yè)限制條款的競爭損害，并且存在限制更小的其他方式來保護雇主的合法權(quán)益，例如雇主可以選擇通過商業(yè)秘密相關(guān)保護、保密協(xié)議等方式來保護；同時雇主也可以通過訂立固定期限合同，以及通過提供更好的薪酬和工作條件來吸引優(yōu)秀勞動者留下，以保護其對人力資源的投資。

在公眾意見征詢中，“花園假期協(xié)議"（ “garden leave"）是否被認定為競業(yè)限制條款也被廣泛討論。如果雇主和勞動者簽訂“花園假期協(xié)議"，約定勞動者在離職前的一段特定時間內(nèi)仍維持雇傭關(guān)系并領(lǐng)取全薪或者是按比例領(lǐng)取薪酬，但雇主限制其接觸同事及接觸公司設(shè)施，實際上實現(xiàn)逐步脫敏。由于該限制發(fā)生在雇傭期限內(nèi)，并未限制雇傭關(guān)系結(jié)束后勞動者的選擇，因此不屬于《最終規(guī)定》中的競業(yè)限制條款。綜上，從企業(yè)的角度看，為了保護其合法的利益，在實際操作中還是有不同方式可以實現(xiàn)這一目的。

二、競業(yè)限制條款的競爭分析

FTC對競業(yè)限制條款進行了詳盡的分析，認為該行為構(gòu)成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第五條中所禁止的“商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙行為"。[1]對于非高級管理人員的普通勞動者而言，競業(yè)限制條款是一種具有限制性、排他性的行為，并且具有剝削性和強迫性。而對高級管理人員而言，雖然他們在面對雇主是具有一定的談判力量，競業(yè)限制條款不具有絕對的剝削性和強迫性，但由于高級管理人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗對新企業(yè)設(shè)立和創(chuàng)新具有更大的影響，因此鎖定高級管理人員的競業(yè)限制條款仍具有極強的限制性、排他性。

同時，不同于《謝爾曼法》的分析框架，在《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中規(guī)制的行為無需進行相關(guān)市場界定、市場力量評估或本身違法或合理原則分析。而單個雇主在整個雇傭市場上、單個勞動者在整個勞動力市場上可能都較難形成市場支配地位。在缺乏意思交流的背景下，每個雇主之間并未對施加競業(yè)限制條款達成合意，也就較難構(gòu)成競爭者之間的橫向行為。因此，對于如何規(guī)制、分析競業(yè)限制條款的反競爭性這一問題，F(xiàn)TC對競業(yè)限制條款的分析值得我們參考和借鑒。

1. 競業(yè)限制條款中不公平的特征：限制性、排他性、剝削性以及強迫性

第一，競業(yè)限制條款通過限制勞動者在離職后尋找或接受新的工作的能力，即該勞動者與前雇主競爭的能力，達到限制競爭的效果。由于能力以及專業(yè)知識的限制，勞動者在離職后通常只能在同類行業(yè)、同一地域范圍繼續(xù)工作，或在同類行業(yè)自立門戶營業(yè)，競業(yè)限制條款限制的范圍足以讓勞動者無法再進入勞動力市場中。

第二，競業(yè)限制條件通過限制競爭者雇傭該勞動者，起到排他的效果。當一個勞動者受競業(yè)限制的約束，競爭者雇傭該勞動者的能力以及可能性就受到了損害；當許多勞動者都受到競業(yè)限制的約束，由于缺少必要的勞動力，則其他競爭者在市場上擴張、或新創(chuàng)業(yè)者進入市場的能力受到了損害，在市場上受到了排擠。在第一和第二兩點上，對高級管理人員的競業(yè)限制也具有同樣的限制性以及排他性效果。

第三，對于普通勞動者的競業(yè)限制，通常為雇主單方強行附加的條款，普通勞動者可能并無談判能力。普通勞動者可能會被困于現(xiàn)有的工作，否則就要面臨極大的損失，體現(xiàn)出，針對普通勞動者的競業(yè)限制可能會具有極強的剝削性和強迫性。

一方面，在沒有經(jīng)雙方有效談判或提供賠償?shù)那闆r下，雇主向勞動者提出需要簽署競業(yè)限制條款，是雇主在濫用其優(yōu)勢談判地位將競業(yè)限制的要求強加在勞動者身上，限制勞動者尋找更好工作、參與競爭行為的能力。普通勞動者依賴工作帶來的工資維持生活，失去工作對普通勞動者的影響遠比雇主失去一名勞動者或候選人的影響要大。雇主由于反復(fù)、經(jīng)常與不同的勞動者就勞動合同的條款進行談判，會更有經(jīng)驗和技巧；勞動者則因缺乏經(jīng)驗以及法律常識，被要求簽署模板化的勞動合同，甚至在接受了工作之后才被告知必須簽訂競業(yè)限制條款。另一方面，競業(yè)限制的剝削性和脅迫性還體現(xiàn)在其迫使勞動者要么繼續(xù)從事他們想要離開的工作，要么承受重大損失和代價。例如，勞動者被迫離開勞動力市場或他們所在的行業(yè)一段時間、離開他們原來所在的地區(qū)、甚至因違反競業(yè)限制將面臨昂貴和曠日持久的訴訟風(fēng)險。同時，競業(yè)限制也具有強大的威懾效應(yīng)。即使在勞動者認為競業(yè)限制條款可能過于寬泛和無法執(zhí)行，競業(yè)限制條款仍可以將勞動者困在現(xiàn)有的工作中，因為勞動者擔心其不得不應(yīng)付來自雇主的訴訟，從而令他們花費更多時間和精力，或毀掉他們在行業(yè)中的職業(yè)聲譽。

而在這點上，F(xiàn)TC將高級管理人員區(qū)別于普通勞動者。FTC認為，高級管理人員有能力與雇主進行談判，甚至是聘請律師協(xié)助其進行談判；并且在離職并面臨競業(yè)限制條款時，高級管理人員更可能通過談判獲得更高的薪酬或者更多的賠償。因此，競業(yè)限制條款對高級管理人員來說缺少剝削性和強迫性，對高級管理人員而言，其受到的損害較普通勞動者小。這點是FTC允許生效日前與高級管理人員簽訂的競業(yè)限制條款繼續(xù)有效的原因之一。

2. 競業(yè)限制條款對勞動力市場和相關(guān)產(chǎn)品/服務(wù)市場可能造成的負面影響

另外，F(xiàn)TC認為競業(yè)限制條款有可能對市場競爭造成負面的影響，包括勞動力市場以及勞動者所在的產(chǎn)品或服務(wù)市場均可能受到排除、限制競爭的影響。

對于勞動力市場來說，其主要功能是匹配勞動者和雇主。在競爭性勞動力市場中，勞動者通過向雇主提供他們的技能和時間（即他們的勞動服務(wù)）來競爭工作，而雇主反過來通過提供更好的薪酬、福利或其他工作滿意度要素來競爭這些勞動服務(wù)，雇傭雙方通過競爭獲得各自認為最佳的目標。因此，勞動力自由的流動性是競爭性勞動力市場的關(guān)鍵要素，其反映了勞動者和雇主雙方的選擇和喜好，雇傭雙方具有選擇的能力能促進市場的競爭。但是，競業(yè)限制條款嚴重限制了勞動力市場的流動性和競爭性，由于該條款的存在，即便有其他雇主提供更好的工作機會，勞動者也不能接受該工作機會，從而導(dǎo)致其他雇主也招不到更好的員工，雇傭雙方通過競爭相互選擇達到最大程度匹配的效率被大大降低。當在勞動力市場上每個競爭者無法自由地競爭，在雇主的考量中，薪酬、工作環(huán)境等方面的勞動者偏好的重要性也就逐漸降低，雇主將失去動力為吸引勞動者提供更優(yōu)厚薪酬、更好的工作環(huán)境。

再者，競業(yè)限制條款對勞動力市場所支持的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)市場的競爭更是起到了嚴重的反競爭效果，限制了新企業(yè)的設(shè)立以及創(chuàng)新。

新企業(yè)通常由創(chuàng)業(yè)者自行設(shè)立或從原公司分離出來，能夠降低集中度、為市場帶來創(chuàng)新、迫使市場現(xiàn)有競爭者應(yīng)對新進入者的創(chuàng)新，以此增強競爭。而競業(yè)限制條款從兩方面阻礙了新企業(yè)的設(shè)立，一是由于很多新企業(yè)都是在勞動者在離職后在同行業(yè)開始公司創(chuàng)業(yè)，競業(yè)限制條款限制勞動者在離職后創(chuàng)業(yè)，減少了新企業(yè)設(shè)立的數(shù)量；二是競業(yè)限制條款鎖定了具有經(jīng)驗的勞動力，則無論是新設(shè)立的企業(yè)還是現(xiàn)有企業(yè)想擴大規(guī)模，均受到阻礙。

創(chuàng)新是反壟斷法重點保護的效率之一。創(chuàng)新可以為現(xiàn)有產(chǎn)品或服務(wù)帶來改進或創(chuàng)造新產(chǎn)品，并通過提升質(zhì)量、降低價格起到提升經(jīng)濟效率的效果；同時，經(jīng)營者的創(chuàng)新也會促使其他競爭者改進自身的產(chǎn)品/服務(wù)以在市場上更好地競爭。但競業(yè)限制條款通過以下三個方面阻礙的創(chuàng)新：第一，由于受競業(yè)限制條款的約束，勞動者不能為實現(xiàn)其創(chuàng)意而自由地創(chuàng)業(yè)。第二，當勞動者不能順暢地獲得能令其最大程度發(fā)揮其能力的工作崗位時，雇主——作為市場上的競爭者——的創(chuàng)新能力有可能被限制，而競業(yè)限制條款恰恰妨礙了雇主和勞動者之間匹配的有效性。第三，由于競業(yè)限制條款降低了勞動者在不同企業(yè)之間的流動性，企業(yè)之間的知識流動大大減少，同樣限制了創(chuàng)意的傳播。

由于競業(yè)限制條款限制了新企業(yè)的設(shè)立以及創(chuàng)新，隨之而來的對于相關(guān)產(chǎn)品/服務(wù)市場的競爭損害還包括市場集中度的提高，以及由于競爭的減少和創(chuàng)新的缺失，導(dǎo)致消費者需要承受更高的價格、更差的質(zhì)量和更少的選擇。

對于普通勞動者以及高級管理人員的競業(yè)限制條款均導(dǎo)致了這方面的負面影響，而且高級管理人員的競爭限制導(dǎo)致的負面影響會更大，因為高級管理人員掌握的專有知識、技能更多，其更加有能力創(chuàng)立新企業(yè)、為新企業(yè)提供決策性建議、為創(chuàng)新提供決策指引等。因此，F(xiàn)TC認為在生效日之后，也應(yīng)當禁止與高級管理人員簽訂競業(yè)限制條款。

三、美國新規(guī)對我國的啟示以及展望

在我國，競業(yè)限制條款主要的法律依據(jù)為《勞動合同法》，盡管我國法律對競業(yè)限制條款的適用對象、期限、企業(yè)向勞動者支付的經(jīng)濟補償均有明確的約定，但是在現(xiàn)實中，據(jù)報道，競業(yè)限制條款的使用還是相當普遍，在某些行業(yè)中可能存在不對等、擴大化的使用于企業(yè)全體員工的情形。[2]當僅約束用人單位和單個勞動者的協(xié)議被濫用，該類協(xié)議了覆蓋了一個行業(yè)中的大部分勞動者，這個行為對相關(guān)市場的競爭將產(chǎn)生不良的影響，創(chuàng)新、高質(zhì)低價的產(chǎn)品或服務(wù)、更多的消費者選擇等社會福利將被扼殺。在《最終規(guī)定》的分析中，F(xiàn)TC多次強調(diào)了其重點考量的是競業(yè)限制條款對市場競爭狀況的一個整合效應(yīng)。因此，競業(yè)限制也將成為企業(yè)今后反壟斷合規(guī)一個新的關(guān)注點。

就目前我國的反壟斷法分析框架下，如何融入競業(yè)限制條款的規(guī)制將是一個很大的挑戰(zhàn)。一方面，現(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定在適用于勞動者和用人單位之間關(guān)系時或存在一定障礙。例如，勞動者是否屬于縱向壟斷協(xié)議規(guī)制制度的“交易相對人"，現(xiàn)行縱向壟斷協(xié)議制度通常規(guī)制的是經(jīng)營者之間達成的縱向協(xié)議，如廠商與經(jīng)銷商之間的關(guān)系，而勞動者個人是否能被視為反壟斷法下的“經(jīng)營者"[3]？我們理解，雖然勞動者也向用人單位提供服務(wù)，但經(jīng)營者一般指在市場上能獨立決策、參與競爭的經(jīng)營實體，而勞動者在受雇于用人單位后，其需要服從用人單位的安排和管理，勞動者通過勞動成為用人單位，即經(jīng)營者的組成部分，而非經(jīng)營者本身。而另一方面，即便是通過立法擴張解釋，將勞動者納入到“經(jīng)營者"或“交易相對方"的概念中，雇傭關(guān)系作為一項縱向關(guān)系，無論是在縱向協(xié)議下、還是濫用市場支配地位下分析，也困難重重。競業(yè)限制條款并非明確列舉的固定轉(zhuǎn)售價格或限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議，需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開展競爭分析以證明該行為具有反競爭效果。而在濫用市場支配地位規(guī)制制度下，執(zhí)法機構(gòu)需要界定相關(guān)市場和證明用人單位在該相關(guān)市場上具有市場支配地位。如前所述，若僅從單一的競業(yè)限制條款來看，用人單位和勞動者有可能在其各自的相關(guān)市場份額很小，從而較難得出損害競爭的結(jié)論。

而對于各行業(yè)中競業(yè)限制的整體濫用如何進行準確的量化評估，其在多大程度上形成了累積網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，是否能從導(dǎo)致相關(guān)市場的競爭和社會整體福利受損的角度，類比“轉(zhuǎn)售價格維持"中適用的分析思路進行規(guī)制？如果現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制路徑不易走通，我國是否需要引入尚未在我國法律體系中落地的濫用相對優(yōu)勢地位制度對競業(yè)限制條款進行規(guī)制？還是更適宜通過其他法律，如《反不正當競爭法》《勞動合同法》進行規(guī)制？上述問題均值得進一步深思及探討。無論如何，美國FTC的《最終規(guī)定》給我們提供了一個重要的參考樣例，我們將對《最終規(guī)定》的生效以及其執(zhí)法效果保持密切的關(guān)注，對其是否能達到其立法的初衷拭目以待。

[注]?

[1] 根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的第五條，F(xiàn)TC從兩個因素進行評估：（1）該行為是否是一種競爭的方式，而非一種市場競爭狀態(tài)；（2）該行為是否是不公平的，即超越了合法競爭的范疇。對于第（2）點的評估包括了兩個要素，一個是該行為是否具有不公平的特征，如強迫、剝削、合謀、濫用、欺騙、掠奪、他使用經(jīng)濟力量的類似行為、或具有限制或排他的行為，另一個是該行為是否可能對競爭狀況帶來負面影響，只要有傾向?qū)е路锤偁幮Ч幢徽J定違法，而無需對實際的競爭損害進行分析。

[2] https://mp.weixin.qq.com/s/6jfulF9NlDci8J73hWkZDg、http://www.news.cn/legal/2023-03/30/c_1129477271.htm

[3] 根據(jù)《反壟斷法》第十五條：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。"