一、問題的引出

我國上市公司屬于公眾公司，涉及眾多中小投資者利益，且公司對外擔(dān)保并不屬于一般上市公司的日常經(jīng)營業(yè)務(wù)，若對于上市公司對外擔(dān)保行為不加制約，勢必會影響到公眾利益。上市公司對外擔(dān)保效力的裁判進路，自《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）施行以來，在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，下稱“《九民紀(jì)要》”）及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，下稱“《民法典擔(dān)保制度解釋》”）均有不同程度范式轉(zhuǎn)變及細化，并基于監(jiān)管制度對于披露要求的逐漸加強，逐步引入并建構(gòu)了上市公司及其公開披露的控股子公司對外擔(dān)保的法律規(guī)則。特別地，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第3款首次針對上市公司公開披露的控股子公司對外擔(dān)保程序進行了規(guī)定，以司法解釋的方式實現(xiàn)與監(jiān)管規(guī)則的合軌。

但《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第3款規(guī)則創(chuàng)制性質(zhì)所導(dǎo)致的不可溯及既往，以及條文本身就上市公司控股子公司對外擔(dān)保程序仍僅較為原則性地進行規(guī)定，使得關(guān)于上市公司控股子公司對外擔(dān)保案件的審理規(guī)范基礎(chǔ)形成一前一后的不同場域，并產(chǎn)生張力。

鑒此，本文擬從上市公司及其控股子公司對外擔(dān)保制度沿革這一宏觀視角出發(fā)，下潛至上市公司控股子公司對外擔(dān)保司法審判思路的微觀視角，以揭示該領(lǐng)域未來司法裁判思路可能產(chǎn)生的變化與不同時期擔(dān)保的法律適用空間的變革。

二、上市公司及其控股子公司規(guī)制沿革

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在爭議解決案件中，《公司法》《九民紀(jì)要》及《民法典擔(dān)保制度解釋》的規(guī)范構(gòu)成了上市公司及其子公司對外擔(dān)保案件的裁判生態(tài)，現(xiàn)就其中的核心條款簡述如下：

（一）《公司法》第16條第1款（2024年7月1日實施的新《公司法》第15條第 1 款）

2006 年施行的《公司法》第16條第1款（2024年7月1日實施的新《公司法》第15條第 1 款）規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?/em>

評注：該款為公司對外擔(dān)保設(shè)置了強制性規(guī)定，要求對外擔(dān)保需根據(jù)公司章程規(guī)定，由董事會、股東會或股東大會決議。章程對限額有規(guī)定的，還不得超過限額。因其屬于強制性規(guī)定，故在《九民紀(jì)要》統(tǒng)一裁判思路之前，部分法院通過區(qū)分該條款系屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定的效力性強制性規(guī)定，還是管理性強制性規(guī)定來判斷案涉對外擔(dān)保合同效力[1]。但是，該條并沒有根據(jù)公司性質(zhì)和保護利益的異同（如國內(nèi)上市公司的公眾性），特別規(guī)定上市公司的對外擔(dān)保制度。2024年7月1日實施的新《公司法》第15條對此未做更改，故不再專門論述，但可看出上市公司對外擔(dān)保相關(guān)制度仍呈現(xiàn)監(jiān)管先行的態(tài)勢。

（二）《九民紀(jì)要》第17條

《九民紀(jì)要》第17條規(guī)定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效?！?/em>

評注：《九民紀(jì)要》第17條明確了在裁判中應(yīng)將《公司法》第16條視為對法定代表人授權(quán)的法定限制[2]，并依據(jù)《合同法》第50條（現(xiàn)《民法典》第504條）越權(quán)代表的規(guī)定，對公司對外擔(dān)保合同效力進行判斷的思路。因此，《九民紀(jì)要》頒布后，筆者理解司法裁判中不應(yīng)再采取通過判斷《公司法》第16條為何種性質(zhì)的強制性規(guī)定來確定擔(dān)保效力的裁判思路。在裁判思路上，應(yīng)首先判斷案涉擔(dān)保是否構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，如構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，則再結(jié)合案件事實認(rèn)定債權(quán)人系善意還是惡意對相關(guān)擔(dān)保效力進行認(rèn)定，并最終根據(jù)效力不同，根據(jù)《九民紀(jì)要》第20條的規(guī)定，按照原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》確定相關(guān)賠償責(zé)任。

（三）《九民紀(jì)要》第22條

《九民紀(jì)要》第22條規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！?/em>

評注：《九民紀(jì)要》首次特別明確了關(guān)于上市公司擔(dān)保效力的認(rèn)定規(guī)則，將監(jiān)管規(guī)定引入到司法裁判中，從而實現(xiàn)司法與監(jiān)管的合軌。但通過對本條款的分析，可以發(fā)現(xiàn)，該條款的適用引起了以下疑難問題：

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該條款的表述從文義上看，僅是規(guī)定了上市公司對外擔(dān)保有效的一個充分條件（而非充分必要條件），即根據(jù)公開披露的股東大會/董事會決議信息簽署的擔(dān)保合同有效，但是能否通過反面解釋，反推出只要沒有披露，相關(guān)擔(dān)保即告無效？舉例而言，在《九民紀(jì)要》適用的過程中，如果案件中當(dāng)事人出于某些原因而未披露相應(yīng)決議信息，同時債權(quán)人僅取得并審查了相應(yīng)決議，也就是僅存在披露瑕疵的情況下，相關(guān)擔(dān)保是否有效？從《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》的觀點來看，此時應(yīng)課以債權(quán)人實質(zhì)審查的義務(wù)（即查明上市公司是否授權(quán)、授權(quán)是否真實，或上市公司未披露的原因），若實質(zhì)審查通過，則仍應(yīng)認(rèn)定相關(guān)擔(dān)保有效[3]。因此，《九民紀(jì)要》適用過程中法院不應(yīng)僅以無披露確認(rèn)擔(dān)保無效，還需具體審查相應(yīng)擔(dān)保是否確實構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保。

此外值得注意的是，《九民紀(jì)要》規(guī)定的出臺其實也是在迎合政策監(jiān)管要求，但與同時期的監(jiān)管政策相比（后文提及），該條款僅涉及“上市公司”擔(dān)保效力的審查規(guī)則，在用語上未涉及“上市公司控股子公司”，可以理解為就上市公司控股子公司是否應(yīng)同樣參照適用的問題該條未作明確規(guī)定，與監(jiān)管規(guī)定存在一定差異。

（四）《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條

《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條規(guī)定：“相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，相對人主張擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔(dān)保合同，適用前兩款規(guī)定。”

評注：2020年12月31日《民法典擔(dān)保制度解釋》公布，其中上市公司及子公司對外擔(dān)保效力認(rèn)定規(guī)則對《九民紀(jì)要》的規(guī)定進行了吸收，但也仍舊產(chǎn)生了較大變更，與《九民紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)則形成了一定的差異格局，但同時也與相關(guān)監(jiān)管規(guī)定更加同軌。因此，需要特別注意《民法典擔(dān)保制度解釋》中上市公司擔(dān)保規(guī)定的變化。

1、披露審查成為上市公司對外擔(dān)保的生效要件

與《九民紀(jì)要》第22條僅規(guī)定根據(jù)披露信息簽訂的擔(dān)保合同有效，但未明確未審查披露信息的合同效力不同，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第2款明確規(guī)定：“相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！比缦鄬θ瞬⒎歉鶕?jù)公開披露的董事會或股東大會決議信息訂立擔(dān)保合同，則擔(dān)保合同對該上市公司不發(fā)生效力。該條規(guī)定較之《九民紀(jì)要》，通過區(qū)分審查決議披露情況和未審查決議披露的兩種互補情況，明確將對決議披露的審查明確為擔(dān)保對上市公司生效的生效要件，將披露從充分條件進一步明確為充分必要條件。此外，從司法解釋用語上看，該條規(guī)定要求“相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同”似有應(yīng)先查披露，再簽署擔(dān)保合同提供擔(dān)保之意，未來審查披露與擔(dān)保的先后順序是否會成為新的風(fēng)險點，仍有待司法實踐的進一步明確。

2、進一步明確上市公司控股子公司對外擔(dān)保規(guī)則

相較于《九民紀(jì)要》未著墨于上市公司子公司以及其他全國性證券交易場所交易的公司對外擔(dān)保的效力規(guī)則，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第3款規(guī)定：“相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔(dān)保合同，適用前兩款規(guī)定?！币虼税凑铡睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》的規(guī)定，上市公司控股子公司對外擔(dān)保相關(guān)決議也應(yīng)進行披露。然而，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第3款雖然補齊了上市公司控股子公司的裁判規(guī)則，但仍有與監(jiān)管規(guī)定的差異之處，即上市公司控股子公司對外擔(dān)保需披露，但披露信息是控股子公司層面的董事會或股東（大）會決議即可，還是需同時披露上市公司層面的董事會及股東大會決議？對這一問題的語焉不詳也為目前相關(guān)的爭議解決案件裁判規(guī)則的適用增加分歧，我們也將在后文詳述。

3、上市公司的責(zé)任承擔(dān)模式發(fā)生重大改變

應(yīng)注意到，《擔(dān)保制度解釋》第9條第2款不僅規(guī)定相對人與上市公司簽署擔(dān)保合同時如未審查披露信息，則不僅對上市公司不發(fā)生法律效力，而且上市公司亦不承擔(dān)賠償責(zé)任?！稉?dān)保制度解釋》與《九民紀(jì)要》不區(qū)分上市公司與非上市公司，而是根據(jù)當(dāng)事人是否善意決定賠償責(zé)任相比，作出了根本上的改動，以更加“保護證券市場上廣大中小投資者的權(quán)利”[4]。因此筆者理解，在辦理適用《民法典擔(dān)保制度解釋》的案件時，需注意上市公司越權(quán)擔(dān)保并非按照《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條的規(guī)定，通過判斷相對人是否善意確定公司應(yīng)否承擔(dān)不超過1/2的責(zé)任，而是不承擔(dān)任何民事責(zé)任。

4、該條規(guī)定帶有規(guī)則創(chuàng)制性質(zhì)，不具有溯及力

《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的規(guī)定具有規(guī)則創(chuàng)制性質(zhì)，特別是對于上市公司控股子公司對外擔(dān)保而言，若賦予其溯及力，則將影響大量既往存量擔(dān)保法律關(guān)系效力，并超出當(dāng)事人的合理預(yù)期。故《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》明確指出：“在司法解釋旨在填補制定法漏洞的情形下，因帶有規(guī)則創(chuàng)制的性質(zhì)，為保護當(dāng)事人的合理預(yù)期，不宜將此類解釋溯及至對原法律的理解以境內(nèi)上市公司對外提供擔(dān)保為例，雖然《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條制定的依據(jù)是《公司法》第16條（現(xiàn)新《公司法》第15條），但由于《公司法》第16條（現(xiàn)新《公司法》第15條）并無關(guān)于上市公司提供擔(dān)保的特別規(guī)定，因此，《民法典擔(dān)保制度解釋》關(guān)于上市公司對外提供擔(dān)保規(guī)定屬廣義的法律解釋，不應(yīng)賦予其溯及既往的效力。也就是說，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條僅適用于2021年1月1日后發(fā)生的擔(dān)保行為?！?strong>[5]在司法裁判中，法院也基本就該觀點達成一致裁判意見[6] ，否定該條的溯及力。

（五）其他行政規(guī)章

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除提及的法律、司法解釋外，部分金融監(jiān)管領(lǐng)域的部門規(guī)章等也會進入法院佐以認(rèn)定上市公司特別是上市公司控股子公司對外擔(dān)保效力的依據(jù)范圍。特別是《九民紀(jì)要》第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”劉貴祥大法官2023年1月10日全國法院金融審判工作會議上《關(guān)于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》的講話對此進行進一步明確：“金融規(guī)章一般不能作為認(rèn)定金融合同無效的直接依據(jù)，但可以作為判斷是否違背公序良俗的重要依據(jù)或裁判理由……雖然金融監(jiān)管規(guī)章不能作為認(rèn)定合同效力的直接依據(jù)，但可以作為認(rèn)定民事權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)民事責(zé)任的重要參考或依據(jù)?！毙陆雠_的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《合同編解釋》”）第十六條延續(xù)了這一裁判思路，并具體地規(guī)定了“旨在維護社會公共秩序，但是合同的實際履行對社會公共秩序造成的影響顯著輕微”等情形下不應(yīng)一概以違反法律法規(guī)強制性規(guī)定為由認(rèn)定相關(guān)合同無效，避免裁判上出現(xiàn)論證簡單化、一刀切的問題。

一般而言，法院裁判過程中，主要援引的文件為中國證券監(jiān)督管理委員會、中國銀行監(jiān)督管理委員會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2005〕120號，以下簡稱“120號文”，現(xiàn)已失效）[7]，法院對是否援引該文件并進而判定相關(guān)上市公司特別是其控股公司擔(dān)保效力存在不同見解：部分法院直接認(rèn)為，120號文屬于涉及金融安全的規(guī)章制度，可以直接以該規(guī)定判定擔(dān)保合同效力[8]；另一部分法院認(rèn)為120號文主要為監(jiān)管部門為維護市場秩序、防范金融風(fēng)險而提出的相關(guān)要求，違反的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的交易風(fēng)險，并由有關(guān)部門對其作出處理，但并不必然影響當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)[9]。隨著120號文部分規(guī)定被吸收引入《民法典擔(dān)保制度解釋》，以及對之前上市公司監(jiān)管規(guī)定進行復(fù)盤、總結(jié)的《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》（以下簡稱“8號指引”）出臺，不排除未來法院第一類觀點的傾向性可能會加強，形成新的裁判傾向。

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三、《民法典擔(dān)保制度解釋》出臺前后的典型問題分析

針對上市公司及其控股子公司的規(guī)章制度在司法解釋及行政規(guī)章層面都在不斷嚴(yán)格化、清晰化，但在實務(wù)中，基于前述《民法典擔(dān)保制度解釋》關(guān)于上市公司控股子公司對外擔(dān)保條款的創(chuàng)制性特點，以及近年來監(jiān)管政策對上市公司監(jiān)管的特別強調(diào)，實質(zhì)上上市公司控股子公司對外擔(dān)保制度已形成《民法典擔(dān)保制度解釋》出臺前及出臺后兩個不同的適用法域，其適用對相應(yīng)擔(dān)保權(quán)利的實現(xiàn)及擔(dān)保權(quán)人的權(quán)益會產(chǎn)生關(guān)鍵影響，并且仍存在銜接不利、晦暗不清之處。

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為此，筆者謹(jǐn)結(jié)合已辦理案件的相關(guān)經(jīng)驗，對其中的典型問題簡要分析如下：

（一）《民法典擔(dān)保制度解釋》出臺前，上市公司公開披露的控股子公司對外提供擔(dān)保的，擔(dān)保權(quán)人是否應(yīng)審查上市公司披露情況及其影響

在法律、行政法規(guī)、司法解釋及司法文件層面，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條出臺以前，《公司法》及《九民紀(jì)要》均未規(guī)定上市公司公開披露的控股子公司為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)審查上市公司層面的披露情況。

在行政法規(guī)層面，上市公司子公司對外擔(dān)保案件中，擔(dān)保人常援引120號文及更低規(guī)范層級的規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，用以主張若擔(dān)保權(quán)人接受擔(dān)保時未審查上市公司相關(guān)披露，則擔(dān)保應(yīng)因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。對此，結(jié)合已辦理案件，筆者的理解是：

（1）120號文為部門規(guī)范性文件，針對上市公司及其子公司的對外擔(dān)保行為作出了規(guī)范，是在上市公司制度相關(guān)建設(shè)尚不完善的情況下，對上市公司治理的規(guī)范意見，主要強調(diào)加強上市公司內(nèi)部決策程序的管控效能，披露義務(wù)等也并非擔(dān)保權(quán)人義務(wù)，不由擔(dān)保權(quán)人履行。相應(yīng)的規(guī)定不僅規(guī)范層級較低，且并不直接指向相關(guān)擔(dān)保行為的效力本身，故并非效力性強制性規(guī)定，此時不宜作為判斷合同效力的依據(jù)。此外，120號文的發(fā)文對象具有局限性，更不應(yīng)擴展成為對全部民事主體的一般性要求。

（2）120號文本身的規(guī)定并不明確，尤其是針對上市公司控股子公司對外擔(dān)保的情形。120號文第一條規(guī)定：“上市公司控股子公司的對外擔(dān)保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應(yīng)在其董事會或股東大會做出決議后及時通知上市公司履行有關(guān)信息披露義務(wù)?！睂τ谏鲜泄究毓勺庸镜摹氨日铡眻?zhí)行，究竟是對照上市公司在自己公司層面執(zhí)行，還是在上市公司層面執(zhí)行相應(yīng)的決議審批流程，語焉不詳。正是因為始終存在適用上的歧義，監(jiān)管機構(gòu)才于2022年1月專門出臺8號指引，特別強調(diào)“上市公司控股子公司對于向上市公司合并報表范圍之外的主體提供擔(dān)保的，應(yīng)視同上市公司提供擔(dān)保，上市公司應(yīng)按照本章規(guī)定執(zhí)行”，從而解決上市公司監(jiān)管規(guī)則“部分要求相互矛盾等情況”（8號指引起草說明用語），并“明確上市公司控股子公司對合并報表外的主體提供擔(dān)保，視同上市公司提供擔(dān)保等”（8號指引起草說明用語）。在監(jiān)管文件本身存在語義模糊、預(yù)期性不明的情況下，不宜以此直接否定相關(guān)民事交易效力。

（3）在法院的司法裁判中，包括最高人民法院都傾向性地認(rèn)為，120號文等規(guī)范性文件層級較低，且主要目的是規(guī)范市場秩序、維護金融穩(wěn)定，系維護其他民事主體的合法利益而非合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，認(rèn)定合同效力并不會影響監(jiān)管規(guī)章規(guī)范目的的實現(xiàn)。如僅因部門規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合目前上市公司監(jiān)管加強的趨勢，就一概認(rèn)定既往存量的上市公司控股子公司擔(dān)保未經(jīng)上市公司披露一概無效，則可能在實現(xiàn)的監(jiān)管利益、監(jiān)管效果和債權(quán)人的合法權(quán)益之間會形成顯著失衡。在我國司法裁判強調(diào)司法活動需努力實現(xiàn)“法律效果、政治效果、社會效果”有機統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，這一裁判思路除了導(dǎo)致債權(quán)人失權(quán)的不利后果外，不僅不會因此在有《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條規(guī)定的情況下，加強現(xiàn)有的監(jiān)管強度或合理明確已有裁判規(guī)則，反而可能會為上市公司逃廢債務(wù)的行為提供通途，使得上市公司可以通過主張自己未披露相關(guān)擔(dān)保為由，溯及既往地否定其控股子公司擔(dān)保效力，實現(xiàn)逃廢債務(wù)的目的。

（二）《民法典擔(dān)保制度解釋》出臺前后，上市公司公開披露控股子公司對外提供擔(dān)保的，是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過上市公司及控股子公司雙層決議方構(gòu)成有效授權(quán)

這一問題的核心在于：（1）上市公司控股子公司擔(dān)保的核心究竟是在控股子公司層面取得授權(quán)，則相關(guān)擔(dān)保不會成為越權(quán)擔(dān)保；還是基于上市公司的特殊性，應(yīng)進一步要求上市公司對此作出明確的股東大會決議，相關(guān)擔(dān)保才為適格擔(dān)保？（2）如果監(jiān)管政策及司法裁判如此重視上市公司及其體系內(nèi)控股子公司對外擔(dān)保是否反映了包括上市公司在內(nèi)的授權(quán)、擔(dān)保的真實意思表示，則對于多級控股子公司，債權(quán)人是否需逐級審查披露公告及決議方可確保其擔(dān)保效力無虞？

（1）第一個層面的問題主要脫胎于監(jiān)管政策的要求，以及監(jiān)管政策嵌入司法裁判后，對于司法裁判的影響。目前《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條僅規(guī)定“相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔(dān)保合同，適用前兩款規(guī)定。”此處的“適用前兩款”的規(guī)定用語仍存在一定模糊性，既可以被理解為擔(dān)保在此情形下有效，即上市公司控股子公司對外擔(dān)保已經(jīng)子公司層面董事會、股東會決議，并進行上市公司層面披露；也可以理解為上市公司應(yīng)同時披露子公司、上市公司層面的雙重董事會、股東會決議，相應(yīng)擔(dān)保才有效。對于應(yīng)持有哪種觀點，法條本身并未給出意見，而《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》中也僅認(rèn)為：“境內(nèi)上市公司控股子公司為他人提供擔(dān)保，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由控股子公司自己依法依章程決議。但控股子公司作出決議后，需要由境內(nèi)上市公司對此進行公告，那么公告前，是否還需要境內(nèi)上市公司對此再進行決議呢？筆者認(rèn)為，不需要。對此，應(yīng)尊重監(jiān)管機關(guān)及交易所的規(guī)定。”[10]該適用意見并未排除需要雙重決議的可能性，特別是目前8號指引第15條明確規(guī)定“上市公司控股子公司對于向上市公司合并報表范圍之外的主體提供擔(dān)保的，應(yīng)視同上市公司提供擔(dān)保，上市公司應(yīng)按照本章規(guī)定執(zhí)行”[11]，交易所亦有類似規(guī)定，如深圳證券交易所《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引 第 1 號——主板上市公司規(guī)范運作》第6.2.11條區(qū)分控股子公司向上市公司合并報表范圍內(nèi)法人提供擔(dān)保及向其他主體的擔(dān)保，并專門就控股子公司對其他主體的擔(dān)保規(guī)定：“上市公司控股子公司為前款規(guī)定主體以外的其他主體提供擔(dān)保的，視同上市公司提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)遵守本節(jié)相關(guān)規(guī)定”，在此情形下雙重決議亦實質(zhì)上成為監(jiān)管層面上的審查要求。但如前所述，無論是《民法典擔(dān)保制度解釋》還是8號指引，其規(guī)定都具有新近明確、規(guī)則創(chuàng)制的特點，因此不應(yīng)影響在其頒布之前溯及既往上市公司控股子公司擔(dān)保的效力。在筆者代理的一起案例中，四川省高級人民法院即認(rèn)為，在《民法典擔(dān)保制度解釋》及8號指引出臺前，對于穿透審查的要求主要來源于120號文及其說明，但120號文及其說明主要是監(jiān)管部門為維護金融市場秩序、防范金融風(fēng)險而提出的相關(guān)要求，對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不產(chǎn)生必然影響。

（2）第二個層面主要著眼于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情形中，實踐中可能會出現(xiàn)上市公司的控股子公司為上市公司的關(guān)聯(lián)公司或上市公司實際控制人提供擔(dān)保的情形，此時根據(jù)《公司法》第16條（新《公司法》第15條）第3款的規(guī)定，如不進行回避表決，則控股子公司可能無法如實反映公司的真實擔(dān)保意思表示，因此必要時，應(yīng)排除股東及實際控制人的干擾，層層穿透至可以排除其影響的股東（大）會層面進行表決，否則即構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保。部分司法意見及法院的司法裁判中采此觀點[12]，但筆者認(rèn)為，層層穿透的制度邏輯已遠超原《公司法》第16條第3款的書面規(guī)定涵攝范圍，一般而言債權(quán)人難以對其形成合理預(yù)期，特別是對于多級控股子公司而言，債權(quán)人的審核義務(wù)過高，且需要實質(zhì)性地了解各級股東身份，為交易本身創(chuàng)設(shè)過高交易成本。此外，在全資子公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，要求層層穿透審查本身也與《民法典擔(dān)保制度解釋》第10條的規(guī)定不符，人為制造了法條之間的沖突。新修訂的《公司法》第十五條依然保留了第十六條的相關(guān)規(guī)定，未作變更，因此仍未提出穿透審查的法定要求。在筆者代理的案件中，四川省高級人民法院實質(zhì)上也是接受了筆者提出的穿透審查遠超法律規(guī)定文義的觀點，從而修正了該案一審法院審理中，一審法院提出的可以根據(jù)《公司法》第十六條規(guī)定立法目的，得出對于上市公司全資子公司對外擔(dān)保，特別是關(guān)聯(lián)擔(dān)保應(yīng)通過由上市公司層面股東大會決議、并由關(guān)聯(lián)股東和實際控制人回避表決的認(rèn)定。

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（3）對上述兩個層面的分析，還應(yīng)關(guān)注新近出臺的《合同編解釋》第二十條第一、二款規(guī)定的影響：“法律、行政法規(guī)為限制法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人的代表權(quán)，規(guī)定合同所涉事項應(yīng)當(dāng)由法人、非法人組織的權(quán)力機構(gòu)或者決策機構(gòu)決議，或者應(yīng)當(dāng)由法人、非法人組織的執(zhí)行機構(gòu)決定，法定代表人、負責(zé)人未取得授權(quán)而以法人、非法人組織的名義訂立合同，未盡到合理審查義務(wù)的相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人組織有過錯的，可以參照民法典第一百五十七條的規(guī)定判決其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。相對人已盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百零四條的規(guī)定處理。合同所涉事項未超越法律、行政法規(guī)規(guī)定的法定代表人或者負責(zé)人的代表權(quán)限，但是超越法人、非法人組織的章程或者權(quán)力機構(gòu)等對代表權(quán)的限制，相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人組織舉證證明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該限制的除外?！比缜八?，關(guān)于上市公司及其子公司對外擔(dān)保效力的裁判思路，筆者理解目前是沿著“法定限制+越權(quán)代表”的進路進行，而《合同編解釋》第二十條將“法定限制”進行了一定擴張，即除法律以外，行政法規(guī)也可限制法定代表人代表權(quán)，且相關(guān)限制推定由相對人知悉并遵守。但目前對于上市公司子公司對外擔(dān)保雙重決議的規(guī)則要求，仍主要見諸8號指引等規(guī)范性文件，在這一司法解釋的新明確規(guī)定下，相對人是否可以8號指引等文件不屬于對法定代表人代表權(quán)的法定限制為由，主張豁免對雙層決議審查的義務(wù)，或?qū)⒊蔀樾碌陌讣罐q思路，并仍待未來的裁判案例或權(quán)威性案例的進一步澄清。

四、結(jié)語

上市公司及其子公司對外擔(dān)保制度幾經(jīng)變遷，結(jié)合現(xiàn)已涌現(xiàn)的諸多案例，已形成了豐富的法律實踐。在現(xiàn)有上市公司加強、收緊的情況下，金融機構(gòu)債權(quán)人更應(yīng)特別注意對于上市公司及其子公司決議、披露情況的審查，做好事先準(zhǔn)備。在業(yè)已發(fā)生的情況下，應(yīng)結(jié)合相關(guān)交易所處不同司法規(guī)范、規(guī)章制度效力的場域及案件實際情況，充分提出抗辯，避免因?qū)彶榱x務(wù)履行不到位給債務(wù)人逃廢債務(wù)提供便利、使自身遭受巨額損失。

[注]?

[1] 案例如（2016）最高法民申1831號、（2018）最高法民申4686號等。

[2] 最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社，2019年，第180頁。

[3] 案例如（2021）粵民終982號、（2020）浙民終829號等。最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社，2019年，第199頁。

[4] 最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2021年，第151-152頁。

[5]?最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2021年，第160頁。

[6] 案例如（2021）最高法民申510x號、（2020）京民終3xx號等，整體案例較多，不一一列舉。

[7] 很多案例中也會提及自120號文產(chǎn)生的證券交易所相關(guān)衍生規(guī)定等，或是結(jié)合120號文由更低層級機構(gòu)出臺的相關(guān)說明性文件等，如證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部《關(guān)于執(zhí)行證監(jiān)發(fā)[2005]120號文有關(guān)問題的說明》、交易所《股票上市規(guī)則》等。

[8] 案例如（2020）閩民終1942號、（2021）京民終12x號案件。

[9] 案例如（2022）瓊民終398號、（2018）湘民初66號、（2021）最高法民申510x號、（2020）京民終3xx號案件等。

[10]?最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2021年，第159頁。

[11]?歷史文件中，證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部《關(guān)于執(zhí)行證監(jiān)發(fā)[2005]120號文有關(guān)問題的說明》即持此觀點，認(rèn)為“上市公司控股子公司的對外擔(dān)保，應(yīng)按120號文、《上市規(guī)則》和《公司章程》的規(guī)定，經(jīng)過上市公司控股子公司的董事會或股東大會（股東會）審議，并經(jīng)上市公司董事會或股東大會審議”。

[12]?如《人民司法》2020年第29期曾刊發(fā)探討文章《一人公司為實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力審查》對此進行探求，在司法裁判中部分案件（如本團隊承辦過的案件）也考慮過此類觀點，但最終未采納，且結(jié)合（2019）最高法民再178號、（2021）最高法民申1651號等案觀點，筆者理解這一司法意見確實已遠超法律規(guī)定射程范圍，建議不宜采納。