引言

2024年1月，谷歌的TRANSFORMER模型中國同族專利申請被駁回，引發(fā)了業(yè)界對生成式人工智能領(lǐng)域?qū)＠暾垎栴}的廣泛關(guān)注。2024年7月3日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）發(fā)布《生成式人工智能專利態(tài)勢報告》。報告顯示，過去十年間，全球范圍內(nèi)與生成式人工智能相關(guān)的發(fā)明申請量激增，其中中國發(fā)明人申請的生成式人工智能專利數(shù)量最多，是排名第二的美國的六倍。2024年7月29日，國務(wù)院新聞辦公室舉行“推動高質(zhì)量發(fā)展”系列主題新聞發(fā)布會，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局副局長、戰(zhàn)略規(guī)劃司司長葛樹在會上透露，截至2023年底，我國人工智能發(fā)明專利有效量達到37.8萬件，同比增速超40%，是全球平均增速的1.4倍。[1]隨著技術(shù)的不斷成熟與應(yīng)用的不斷拓展，各國圍繞生成式人工智能的專利競爭日益激烈。本文將從谷歌專利申請被駁回的案例出發(fā)，解讀我國生成式人工智能領(lǐng)域的最新專利審查政策，提出相應(yīng)的專利布局和申請策略，促進我國生成式人工智能領(lǐng)域新質(zhì)生產(chǎn)力的穩(wěn)健發(fā)展。

一、關(guān)于谷歌Transformer模型中國同族專利申請的審查案例

Transformer模型由Google的研究人員在2017年提出，是一種基于自注意力機制的深度學(xué)習(xí)模型，用于處理序列數(shù)據(jù)，被稱為AI大語言模型的基石。谷歌在中歐、日韓等多個國家和地區(qū)均進行了專利布局，在美國、歐洲等主要市場已經(jīng)授權(quán)。該專利的中國同族2022年在中國境內(nèi)進入審查階段后，今年年初被國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回，目前正處于復(fù)審階段。?

國家知識產(chǎn)權(quán)局認為，該申請不屬于專利法意義上的技術(shù)方案，不符合《專利法》第2條第2款的規(guī)定，具體有以下幾個方面：

1、權(quán)利要求限定的方案是一種針對神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的改進，其實質(zhì)是對算法本身的改進，其解決的問題是神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)本身的問題，而不是專利法意義上的技術(shù)問題；所采用的手段是對神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)本身的計算過程，該手段不是專利法意義上的技術(shù)手段；其達到的效果是提高神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法本身的性能，不屬于專利法意義上的技術(shù)效果。

2、權(quán)利要求所要求保護的方案并未解決具體技術(shù)領(lǐng)域的具體技術(shù)問題，其解決的仍然是神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)本身的問題，采用的手段是改變神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)及設(shè)置，相應(yīng)地所獲得的效果是不屬于技術(shù)效果。

3、權(quán)利要求限定的方案并未對計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能進行改善。神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的執(zhí)行與計算機系統(tǒng)硬、軟件資源的調(diào)度無關(guān)，在計算機上運行其限定的注意力序列轉(zhuǎn)換神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)時，運行這些算法的設(shè)備的處理性能、運算速度、計算精度并未有所直接改進。

從該專利的申請文本來看，谷歌在原申請文件中并未限定應(yīng)用領(lǐng)域，試圖將保護范圍擴張到最大，成為所有的應(yīng)用領(lǐng)域的基礎(chǔ)專利。在收到第二次審查意見通知書后，谷歌將應(yīng)用領(lǐng)域限定到“神經(jīng)機器翻譯系統(tǒng)、語音識別系統(tǒng)、自然語言處理系統(tǒng)、計算機輔助醫(yī)療診斷系統(tǒng)或圖像處理系統(tǒng)”。但該修改最終未獲得審查員的支持，審查員認為該專利涉及的注意力序列轉(zhuǎn)換神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)可以應(yīng)用于多個領(lǐng)域，是一種通用模型，其所解決的“遞歸神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)訓(xùn)練、推理時間長、計算資源消耗高”的問題，是神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)自身的問題，與自然語言處理涉及的具體技術(shù)問題無關(guān)。

專利審查制度是國家主權(quán)的宣示，高度體現(xiàn)了該國的知識產(chǎn)權(quán)政策。谷歌Transformer模型專利申請被駁回正處于我國針對人工智能等前沿技術(shù)領(lǐng)域的專利審查標(biāo)準(zhǔn)進行相關(guān)修訂和執(zhí)行的關(guān)鍵時期，此案例的駁回決定及后續(xù)的復(fù)審表現(xiàn)將成為觀察我國生成式人工智能領(lǐng)域?qū)＠麑彶檎叩娘L(fēng)向標(biāo)，具有典型意義。

二、生成式人工智能領(lǐng)域的中國專利審查政策解讀

2023年12月21日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)出第七十八號令，公布修訂后的2023版《專利審查指南》，修改后的《專利審查指南》已于2024年1月20日正式實施。從谷歌Transformer模型專利的駁回決定可以看出，其駁回理由與2023年修改后的《專利審查指南》高度吻合：對于生成式人工智能領(lǐng)域?qū)＠暾垼瑥娬{(diào)申請文件應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的技術(shù)領(lǐng)域，算法的各步驟與所要解決的具體技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)問題密切相關(guān)，或者，與計算機系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)存在特定技術(shù)關(guān)聯(lián)，能夠解決如何提升硬件運算效率或執(zhí)行效果的技術(shù)問題。有鑒于此，分析和解讀生成式人工智能領(lǐng)域的中國專利審查政策變化，對于在中國申請和布局生成式人工智能專利至關(guān)重要。2023版《專利審查指南》與生成式人工智能專利審查標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的修訂要點主要有以下幾個方面：

1、新增允許“計算機程序產(chǎn)品”作為權(quán)利要求的保護主題

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修改后的《專利審查指南》在第二部分第九章第5.2節(jié)明確計算機程序產(chǎn)品可以作為權(quán)利要求的主題名稱，并進一步給出了計算機程序產(chǎn)品的詳細定義。此項修改擴展了涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的保護范圍，允許將計算機程序產(chǎn)品本身作為專利保護的對象，突破了以往僅限于有形存儲介質(zhì)的限制，進而能夠?qū)Σ灰蕾囉趥鹘y(tǒng)物理載體，而是借助互聯(lián)網(wǎng)以電子信號形式進行傳輸、分發(fā)及下載的計算機程序?qū)崿F(xiàn)充分保護。

2、新增關(guān)于人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)領(lǐng)域“客體”審查標(biāo)準(zhǔn)

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涉及人工智能、大數(shù)據(jù)等發(fā)明專利申請通常包含算法、商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征，在專利審查中也較容易因不屬于專利法意義上的技術(shù)方案，不符合《專利法》第2條第2款的規(guī)定被駁回。本次修改的審查指南進一步增加了對于人工智能、大數(shù)據(jù)發(fā)明專利申請的客體審查標(biāo)準(zhǔn)，審查指南明確指出算法與計算機系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)存在特定技術(shù)關(guān)聯(lián)，并且解決了提升硬件運算效率或執(zhí)行效果的技術(shù)問題、獲得符合自然規(guī)律的計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能改進的技術(shù)效果，屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。如果權(quán)利要求的解決方案處理的是具體應(yīng)用領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)，利用分類、聚類、回歸分析、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)等挖掘數(shù)據(jù)中符合自然規(guī)律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)關(guān)系，據(jù)此解決如何提升具體應(yīng)用領(lǐng)域大數(shù)據(jù)分析可靠性或精確性的技術(shù)問題，并獲得相應(yīng)的技術(shù)效果，屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。

3、新增多項人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)領(lǐng)域的審查示例，進一步細化人工智能、大數(shù)據(jù)專利的審查標(biāo)準(zhǔn)

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審查指南除增加了對于人工智能、大數(shù)據(jù)發(fā)明專利申請的客體審查標(biāo)準(zhǔn)外，還新增了多項人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)領(lǐng)域的審查示例，進一步細化人工智能、大數(shù)據(jù)專利的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查指南第二部分第九章第6.2就客體審查標(biāo)準(zhǔn)新增了三個正向示例5、6、7和一個負向示例10。例5中的深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的訓(xùn)練方法與計算機系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)存在特定技術(shù)關(guān)聯(lián)，提升了訓(xùn)練過程中硬件的執(zhí)行效果，從而獲得符合自然規(guī)律的計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能改進的技術(shù)效果；例6中的電子券使用傾向度的分析方法涉及大數(shù)據(jù)處理電子券領(lǐng)域的具體應(yīng)用，該解決方案處理的對象是電子券相關(guān)的大數(shù)據(jù)，解決了如何提升分析用戶對電子券使用傾向度的精確性的技術(shù)問題，并且獲得了相應(yīng)的技術(shù)效果；例7中的知識圖譜推理方法處理對象為自然語言中的文本數(shù)據(jù)或者語義信息等技術(shù)數(shù)據(jù)，能夠解決文本嵌入及語義搜索過程中豐富語義信息和提高推理準(zhǔn)確性的技術(shù)問題，利用的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并獲得了相應(yīng)的技術(shù)效果，屬于專利法的保護客體。而例10中的一種金融產(chǎn)品的價格預(yù)測方法，處理的是金融產(chǎn)品相關(guān)的大數(shù)據(jù)，金融產(chǎn)品的歷史價格數(shù)據(jù)與未來價格數(shù)據(jù)之間遵循經(jīng)濟學(xué)規(guī)律，不存在符合自然規(guī)律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)關(guān)系，未解決技術(shù)問題，獲得的相應(yīng)的效果不是技術(shù)效果，不屬于專利法的保護客體。

總的來說，審查指南的修改進一步強化了我國對新質(zhì)生產(chǎn)力相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的保護，也為在中國進行生成式人工智能專利的申請與布局提供了一定的方向指引。

三、生成式人工智能領(lǐng)域的中國專利申請與布局

相關(guān)研究表明，生成式人工智能大模型產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用主要沿著兩條路徑發(fā)展，一是通用類大模型持續(xù)拓展應(yīng)用領(lǐng)域，文心一言等中國通用化大模型正在快速發(fā)展，打造跨行業(yè)通用化人工智能能力平臺，其應(yīng)用行業(yè)正在辦公、生活、娛樂向醫(yī)療、工業(yè)、教育等加速滲透；二是垂直領(lǐng)域?qū)I(yè)類大模型不斷深化落地，一批針對生物制藥、遙感、氣象等垂直領(lǐng)域的專用大模型，發(fā)揮其領(lǐng)域縱深優(yōu)勢，提供針對特定業(yè)務(wù)場景的高質(zhì)量專業(yè)化解決方案。[2]與單純追求模型算法的創(chuàng)新不同，中國的專利審查政策表現(xiàn)出以應(yīng)用為導(dǎo)向的傾向，更加關(guān)注這些技術(shù)如何在實際應(yīng)用領(lǐng)域中發(fā)揮作用，解決實際問題。相應(yīng)的，生成式人工智能領(lǐng)域企業(yè)在進行相關(guān)專利布局與專利申請文件撰寫時應(yīng)注意符合最新的專利審查政策，以獲取符合企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展需要的知識產(chǎn)權(quán)保護。

（一）對于改進點在人工智能模型本身的技術(shù)方案，可以綜合運用專利、商業(yè)秘密、計算機軟件著作權(quán)登記的方式進行知識產(chǎn)權(quán)保護

1、改進點在人工智能模型本身的技術(shù)方案，是指對諸如谷歌Transformer模型進行改進的技術(shù)方案。如果該人工智能模型與計算機系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)存在特定關(guān)聯(lián)，能夠解決提升運算效率或執(zhí)行效率的技術(shù)問題，屬于受到專利法保護的客體。人工智能經(jīng)過多年的發(fā)展，算力仍然是其繞不開的難題?！八懔Α笔侵赣嬎銠C設(shè)備或計算/數(shù)據(jù)中心處理信息的能力。人工智能模型通常需要消耗大量的算力，因此，許多新的人工智能模型的發(fā)明目的就是通過合理分配計算機資源，實現(xiàn)降低計算機運算負載，提高運算效率或執(zhí)行效率的技術(shù)效果。對于這一類人工智能模型，在最新修訂的《專利審查指南》第二部分第九章第6.1.2節(jié)中新加入了有關(guān)規(guī)定，認可了這一類人工智能模型屬于《專利法》意義上的“技術(shù)方案”，可以得到專利權(quán)的保護。

2、人工智能模型的算法源代碼也可以登記軟件著作權(quán)。發(fā)明人開發(fā)完成的人工智能模型，該模型或算法的載體仍然是具體的源代碼。將源代碼以軟件著作權(quán)的形式進行保護，可以起到保護該模型本身的作用。

3、由于人工智能模型通常會被認為是一種數(shù)學(xué)計算方法，因而易被認為不符合《專利法》中有關(guān)技術(shù)方案（《專利法》第二條第二款）的規(guī)定，或被認為屬于一種“智力活動的規(guī)則與方法”（《專利法》第二十五條第一款第二項）而無法得到授權(quán)。因此，對于此類改進點在人工智能模型本身的技術(shù)方案，可以通過商業(yè)秘密方式保護。人工智能模型本身屬于“黑匣子”，如果發(fā)明人不主動對外披露該人工智能模型的具體結(jié)構(gòu)，并采取了相應(yīng)的保密措施，則該人工智能模型可以滿足商業(yè)秘密中有關(guān)“秘密性”和“保密性”的要求。他人如果通過破解的手段獲得該人工智能模型的具體結(jié)構(gòu)，將構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。

（二）對于改進點在人工智能模型功能的技術(shù)方案，一般可以通過專利方式進行知識產(chǎn)權(quán)保護

改進點在人工智能模型功能的技術(shù)方案，是指將現(xiàn)有的人工智能模型，在特定應(yīng)用領(lǐng)域下進行改進，以解決該特定領(lǐng)域下技術(shù)問題的技術(shù)方案。這一類技術(shù)方案通常是發(fā)明人為了解決具體特定領(lǐng)域下的技術(shù)問題，將人工智能模型作為工具進行應(yīng)用的技術(shù)方案。對于這一類技術(shù)方案，符合中國的最新審查政策，通常都不存在專利的客體問題。在實踐中，對于這類改進點在人工智能模型功能的技術(shù)方案，在專利申請和審查中主要應(yīng)注意解決以下問題。

1、關(guān)于創(chuàng)造性

對于包含有算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的專利，在最新修訂的《專利審查指南》第二部分第九章第6.1.3節(jié)中給出了有關(guān)創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)，即重點關(guān)注算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征是否在“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”?！秾＠麑彶橹改稀分袑τ凇肮δ苌媳舜讼嗷ブС?、存在相互作用關(guān)系”的定義是：算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果。這就要求發(fā)明人在進行專利申請時需要著重關(guān)注其中算法特征是否在解決技術(shù)問題中與其他技術(shù)特征配合，共同起到了相應(yīng)的技術(shù)效果。

2、關(guān)于公開不充分

對于人工智能模型類專利，發(fā)明人沒有披露人工智能模型的具體結(jié)構(gòu)，可能導(dǎo)致說明書公開不充分，不符合《專利法》第26條第3款的規(guī)定。參見《專利審查指南》第二部分第二章第2.1.3節(jié)的相關(guān)規(guī)定，人工智能模型類專利常見的不符合《專利法》第26條第3款的情況是：說明書給出了技術(shù)手段，但對于所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說該手段是含糊不清的；或說明書中給出了技術(shù)手段，但對于所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員采用該手段并不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題。因此，對于說明書公開不充分的判斷，通常是以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的視角，在閱讀說明書記載的技術(shù)方案后，判斷是否可以解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，如果可以解決技術(shù)問題，則通常認為說明書已經(jīng)公開充分。基于上述標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中可以通過以下方式進行判斷：

（1）若該人工智能模型已經(jīng)是本領(lǐng)域的公知常識，且發(fā)明并沒有對該模型的結(jié)構(gòu)進行改進，則包含該人工智能模型的技術(shù)手段已經(jīng)是清楚的，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以清楚的預(yù)期該技術(shù)手段可以解決相應(yīng)的技術(shù)問題，無需在專利文件中披露該人工智能模型。

（2）若該人工智能模型并非解決發(fā)明所要解決技術(shù)問題的技術(shù)手段的組成部分，即該發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是依賴于其他技術(shù)手段進行解決的，則是否披露該人工智能模型通常不會影響說明書公開是否充分的認定。

（3）若該人工智能模型是發(fā)明點所在，即該人工智能模型是該發(fā)明所要解決的技術(shù)問題的技術(shù)手段的組成部分，且該人工智能模型并不屬于已經(jīng)公開的現(xiàn)有技術(shù)，則通常認為需要披露該人工智能模型的結(jié)構(gòu)，或至少披露該人工智能模型相較于現(xiàn)有技術(shù)的改進方式。例如，若某發(fā)明人將谷歌公司公開的Transformer模型應(yīng)用于文生圖，并通過改進了其中的注意力機制層，起到了生成圖像更加準(zhǔn)確的技術(shù)效果，則至少應(yīng)該在說明書中公開相關(guān)的注意力機制層的改進方式，以使得所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以根據(jù)說明書記載的技術(shù)手段解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題。

（三）關(guān)于生成式人工智能的專利申請與布局策略

1、產(chǎn)業(yè)鏈布局

生成式人工智能產(chǎn)業(yè)鏈通常包括算法開發(fā)、模型訓(xùn)練、應(yīng)用落地等多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)都可能涉及創(chuàng)新點。在進行專利布局時，通?？梢詮木哂袆?chuàng)新點的最小單元出發(fā)，按照該最小單元所在的技術(shù)產(chǎn)業(yè)鏈從上游到下游全面布局：不僅要覆蓋軟件產(chǎn)品本身，還應(yīng)延伸至產(chǎn)業(yè)鏈的上下游，包括但不限于模型訓(xùn)練和模型應(yīng)用等關(guān)鍵環(huán)節(jié)。圍繞主要產(chǎn)品和核心技術(shù)，選擇合適的專利布局策略，構(gòu)建基礎(chǔ)專利或核心專利壁壘。

2、專利家族布局

生成式人工智能專利拓展國際市場的可能性較大，應(yīng)提前做好構(gòu)建專利家族的準(zhǔn)備，在目標(biāo)國家進行專利布局。此外，美歐日等國家對生成式人工智能領(lǐng)域?qū)＠暾堅诳腕w問題，創(chuàng)造性問題以及公開不充分與說明書支持問題三方面相關(guān)的規(guī)定也各不相同，在專利申請文本撰寫階段可以通過權(quán)利要求等撰寫方式的變化以滿足后續(xù)海外申請、適應(yīng)各個國家的專利審查要求而進行調(diào)整。

3、訴訟高價值專利布局

訴訟高價值專利是經(jīng)得起訴訟檢驗的專利，既要有較大的權(quán)利保護范圍，又要有很好的權(quán)利穩(wěn)定性，在專利侵權(quán)維權(quán)中表現(xiàn)出色。人工智能專利撰寫權(quán)利要求時，僅僅羅列復(fù)雜的模塊及其連接關(guān)系，往往很難清楚地、完整地描述出專利技術(shù)方案。此時往往使用功能性特征方式進行描述。功能性特征是專利權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征。由于功能性特征字面含義寬泛，導(dǎo)致其在無效程序中專利穩(wěn)定性降低，在專利侵權(quán)比對需要對其保護范圍限縮解釋，對專利侵權(quán)判定產(chǎn)生不利影響。在專利申請文件撰寫中，應(yīng)審慎對待功能性特征的使用，如確須采用功能性技術(shù)特征，則應(yīng)盡可能多地在說明書中記載實現(xiàn)該功能或效果的實施方式，以爭取在訴訟中能夠得到明確的侵權(quán)認定。對于人工智能模型類專利，如果其中的技術(shù)手段依賴于多個執(zhí)行主體共同作用，則在構(gòu)建此類專利的權(quán)利要求時，可以優(yōu)先采用“單側(cè)撰寫”的方式，便于專利權(quán)人進行侵權(quán)識別、取證和訴訟。從維權(quán)角度，布局生成式人工智能專利，還要對發(fā)明類型的選擇（發(fā)明或者實用新型、外觀設(shè)計）、方法權(quán)利要求或裝置權(quán)利要求的選擇等進行精心安排，不同的權(quán)利類型對于專利維權(quán)的效果有較大的差別。對于涉及人機交互的界面，還可以申請GUI（圖形用戶界面）外觀設(shè)計專利，以便于侵權(quán)行為的識別。

結(jié)語

生成式人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展，成為中國加速技術(shù)革新、推動產(chǎn)業(yè)升級的重要驅(qū)動力，機遇與挑戰(zhàn)并存。面對這一劃時代的變革，相關(guān)企業(yè)應(yīng)積極響應(yīng)國家的知識產(chǎn)權(quán)保護政策，不斷優(yōu)化專利申請與布局策略，確保企業(yè)創(chuàng)新成果得到系統(tǒng)、全面的知識產(chǎn)權(quán)保護，促進我國生成式人工智能領(lǐng)域新質(zhì)生產(chǎn)力的穩(wěn)健發(fā)展。

[注]?

[1] 中國新聞網(wǎng)，截至2023年底中國人工智能發(fā)明專利有效量同比增速超40%，https://www.chinanews.com.cn/gn/2024/07-29/10259460.shtml，2024-07-31訪問

[2] 中商產(chǎn)業(yè)研究院：2024年中國AI大模型行業(yè)市場前景預(yù)測研究報告，https://mp.weixin.qq.com/s/WxTxVoW7OuH1z5M51rXqkA，2024-07-31訪問