全面注冊(cè)制背景下，資本市場(chǎng)的國家政策呈現(xiàn)支持并購重組交易的態(tài)勢(shì)，鼓勵(lì)上市公司并購處于同行業(yè)或上下游、與主營業(yè)務(wù)具有協(xié)同效應(yīng)的優(yōu)質(zhì)標(biāo)的。因此，并購交易逐漸成為上市公司打破困境、進(jìn)行上下游資產(chǎn)整合、實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略共贏的選擇。但相較于原股東，影響標(biāo)的公司盈利能力和持續(xù)經(jīng)營能力的因素往往存在信息壁壘，外部潛在收購方通常較難獲取。此種情況下，為提高交易效率，業(yè)績承諾和盈利預(yù)測(cè)也成為磋商過程中交易對(duì)手消弭買方疑慮、構(gòu)建雙方共識(shí)的常用方式。

但收購?fù)瓿珊?，受市?chǎng)環(huán)境、行業(yè)政策、經(jīng)營能力等各種因素影響，業(yè)績承諾存在變更或無法實(shí)現(xiàn)的可能性。上市公司作為公眾公司，業(yè)績承諾變更并不能隨意為之，往往伴隨著相應(yīng)的審議程序和信息披露義務(wù)。

2024年6月29日，中國證監(jiān)會(huì)、公安部、財(cái)政部、中國人民銀行、金融監(jiān)管總局、國務(wù)院國資委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好資本市場(chǎng)財(cái)務(wù)造假綜合懲防工作的意見》，進(jìn)一步釋放了監(jiān)管從嚴(yán)打擊資本市場(chǎng)財(cái)務(wù)造假的信號(hào)。標(biāo)的公司業(yè)績承諾無法實(shí)現(xiàn)，可能受諸多原因影響，但亦有不少案例牽涉出收購時(shí)標(biāo)的公司即財(cái)務(wù)造假、虛假陳述的問題，進(jìn)而對(duì)收購?fù)瓿珊蟮纳鲜泄矩?cái)務(wù)數(shù)據(jù)造成較大影響，通過訴訟方式維權(quán)也成為較多上市公司或股民的選擇傾向。

本文中，我們結(jié)合上市公司最新監(jiān)管指引，并選取了多個(gè)市場(chǎng)案例，從規(guī)則和案例實(shí)操情況，梳理上市公司業(yè)績承諾變更的類型以及信息披露的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。并從訴訟的角度，探討業(yè)績承諾引致的虛假陳訴相關(guān)證券訴訟糾紛及其解決路徑。

一、關(guān)于業(yè)績承諾的必要性及變更的可能性

1、業(yè)績承諾是否必須？

按照《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（2023年修訂）》（“《重組辦法》”）、《監(jiān)管規(guī)則適用指引——上市類第1號(hào)》（“《1號(hào)指引》”）、《上市公司監(jiān)管指引第4號(hào)——上市公司及其相關(guān)方承諾》（“《4號(hào)指引》”）等監(jiān)管規(guī)定，①上市公司采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等等基于未來收益預(yù)期的方法對(duì)擬購買資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估或者估值并作為定價(jià)參考依據(jù)的，以及②上市公司向控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)的，交易對(duì)方需要作出業(yè)績承諾，此為基于監(jiān)管規(guī)則的“法定承諾”。

除此之外，其他交易并不強(qiáng)制要求作出業(yè)績承諾，上市公司與交易對(duì)方可以根據(jù)市場(chǎng)化原則，自主協(xié)商是否采取業(yè)績補(bǔ)償和每股收益填補(bǔ)措施及相關(guān)具體安排，此為“自愿承諾”。但目前市場(chǎng)上基本已形成慣例，多數(shù)并購重組交易中，交易對(duì)方都自愿作出業(yè)績承諾，一方面給交易對(duì)方施加義務(wù)、促使其努力完成標(biāo)的公司業(yè)績指標(biāo)，另一方面業(yè)績承諾亦是上市公司對(duì)投資交易審慎負(fù)責(zé)的體現(xiàn)，有利于應(yīng)對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求和保護(hù)中小股東利益。自愿承諾雖非監(jiān)管規(guī)則強(qiáng)制要求，但交易對(duì)方在做出承諾后，亦需嚴(yán)格履行。

2、業(yè)績承諾能否變更？

（1）重大資產(chǎn)重組中，重組方作出的業(yè)績承諾不能變更

①根據(jù)《1號(hào)指引》相關(guān)規(guī)定：在上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績補(bǔ)償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議履行承諾。除中國證監(jiān)會(huì)明確的情形外，重組方不得適用《4號(hào)指引》第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績補(bǔ)償承諾。

②重大資產(chǎn)重組中的業(yè)績承諾，除中國證監(jiān)會(huì)明確的情形外不能變更，而目前證監(jiān)會(huì)明確的情形僅限于2020年5月證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就“上市公司并購重組中標(biāo)的資產(chǎn)受疫情影響相關(guān)問題答記者問”中的受疫情影響[1]。對(duì)于疫情結(jié)束后，是否可依據(jù)“答記者問”的規(guī)定變更業(yè)績承諾，目前尚沒有明確規(guī)定。

③根據(jù)《4號(hào)指引》第十二條第二款規(guī)定：下列承諾不得變更或豁免：（一）依照法律法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定作出的承諾；（二）除中國證監(jiān)會(huì)明確的情形外，上市公司重大資產(chǎn)重組中按照業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議作出的承諾；（三）承諾人已明確不可變更或撤銷的承諾。

（2）其他交易中，對(duì)于業(yè)績承諾變更未做明確限制

在不構(gòu)成重大資產(chǎn)重組的其他交易中，現(xiàn)有上市規(guī)則未對(duì)變更業(yè)績承諾做出明確限制，但仍需按照相關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)的審議程序后方可實(shí)施變更。結(jié)合《4號(hào)指引》，實(shí)務(wù)中交易所主要關(guān)注以下幾個(gè)方面：

①本次業(yè)績承諾變更的原因和合理性；

②本次業(yè)績承諾變更是否符合《4號(hào)指引》的相關(guān)規(guī)定，是否有利于保護(hù)上市公司及中小股東的利益；

③上市公司原收購標(biāo)的公司的決策過程是否審慎；

④標(biāo)的公司是否存在減值情況，是否充分計(jì)提資產(chǎn)減值準(zhǔn)備等。

二、從市場(chǎng)案例看業(yè)績承諾變更的主要類型

由于重大資產(chǎn)重組中的業(yè)績承諾不可變更，此處討論的業(yè)績承諾變更均圍繞自愿承諾展開。市場(chǎng)案例中常見的業(yè)績承諾變更方案包括調(diào)整業(yè)績承諾期、變更承諾補(bǔ)償主體、變更業(yè)績補(bǔ)償方式等，有如下案例可供參考：

1、調(diào)整業(yè)績承諾期

調(diào)整業(yè)績承諾期屬于市場(chǎng)案例中較為常見的變更業(yè)績承諾方案，承諾方可以通過替換/延長承諾期來實(shí)現(xiàn)緩沖業(yè)績核算的效果。同時(shí)，相關(guān)方需充分論證，業(yè)績承諾期的調(diào)整不會(huì)對(duì)上市公司的利益造成實(shí)質(zhì)損害，沒有變相減輕承諾方原應(yīng)履行的義務(wù)。

實(shí)踐中，多數(shù)公司在調(diào)整業(yè)績承諾期的同時(shí)保持業(yè)績承諾指標(biāo)不變，但出于說服監(jiān)管和保護(hù)上市公司利益的角度，也有部分公司在延長業(yè)績承諾期的同時(shí)伴隨提高業(yè)績承諾指標(biāo)。

（1）替換/延長承諾期、業(yè)績承諾目標(biāo)不變

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（2）替換/延長承諾期、提高業(yè)績承諾指標(biāo)

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2、變更業(yè)績承諾主體

（1）變更補(bǔ)償義務(wù)方

變更補(bǔ)償義務(wù)方通常為相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果，業(yè)績承諾補(bǔ)償主體在承諾所附資產(chǎn)變動(dòng)時(shí)也隨之發(fā)生變化。主要可分為兩種情形：一是由原股東變更為第三方；二是由標(biāo)的公司變更為原股東。

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（2）變更被補(bǔ)償方

變更被補(bǔ)償方，較常見的情形為承諾方原承諾向標(biāo)的公司進(jìn)行補(bǔ)償，后由于資金短缺等原因，變更為向收購方（即上市公司）按其所持股權(quán)比例進(jìn)行補(bǔ)償。但該種補(bǔ)償方式涉嫌變相下調(diào)業(yè)績承諾，因此存在被監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注、問詢甚至否決的風(fēng)險(xiǎn)，要求相關(guān)方充分說明變更的原因、合理性、對(duì)上市公司的影響等。

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3、變更業(yè)績補(bǔ)償方案

（1）業(yè)績承諾由各年度指標(biāo)調(diào)整為累計(jì)指標(biāo)

業(yè)績承諾由各年度指標(biāo)調(diào)整為累計(jì)指標(biāo)，即為將逐年核算相關(guān)指標(biāo)是否達(dá)成業(yè)績承諾并決定是否補(bǔ)償，變更為在承諾期最后統(tǒng)一核算與補(bǔ)償。這種方式給予承諾方更高的靈活度，允許其在公司經(jīng)營過程中根據(jù)實(shí)際情況變通掌握實(shí)現(xiàn)承諾的節(jié)奏。

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（2）股權(quán)補(bǔ)償與現(xiàn)金補(bǔ)償雙向變更

股權(quán)補(bǔ)償與現(xiàn)金補(bǔ)償作為兩種常用的業(yè)績補(bǔ)償方式在實(shí)踐中各有利弊。相較于現(xiàn)金補(bǔ)償，股權(quán)補(bǔ)償對(duì)上市公司可接受程度更高，也更為監(jiān)管機(jī)構(gòu)所提倡?！侗O(jiān)管規(guī)則適用指引——上市類第1號(hào)》中明確規(guī)定，“交易對(duì)方為上市公司控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人，應(yīng)當(dāng)以其獲得的股份和現(xiàn)金進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償。構(gòu)成重組上市的，應(yīng)當(dāng)以擬購買資產(chǎn)的價(jià)格進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償計(jì)算，且股份補(bǔ)償不低于本次交易發(fā)行股份數(shù)量的90%。業(yè)績補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)先以股份補(bǔ)償，不足部分以現(xiàn)金補(bǔ)償?！彪m然本條主要針對(duì)重大資產(chǎn)重組，也體現(xiàn)出監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管傾向。但相較于股權(quán)補(bǔ)償復(fù)雜的計(jì)算公式與繁瑣的實(shí)施過程，現(xiàn)金補(bǔ)償可操作性更強(qiáng)，在簡單易行、節(jié)約成本方面更具優(yōu)勢(shì)。

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（3）增加業(yè)績承諾方案選項(xiàng)

增加業(yè)績承諾方案選項(xiàng)相當(dāng)于上述各種業(yè)績承諾變更方案的整合，允許承諾方根據(jù)屆時(shí)標(biāo)的公司的實(shí)際發(fā)展情況，選擇其中一項(xiàng)承諾進(jìn)行履行，賦予承諾方更多靈活性，也給了收購方（上市公司）面臨不同境況時(shí)更多的選擇空間和應(yīng)對(duì)方案，以盡量減少屆時(shí)重新談判及應(yīng)對(duì)監(jiān)管的繁瑣程序和可能的障礙。

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三、因業(yè)績承諾變更不合規(guī)導(dǎo)致的監(jiān)管處罰情況

上市公司并購重組交易中，業(yè)績承諾變更主要是圍繞《4號(hào)指引》以及上市公司信息披露的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。上市公司和業(yè)績承諾方無論是調(diào)整業(yè)績承諾期、變更承諾補(bǔ)償主體或是變更業(yè)績補(bǔ)償方式，均需注意履行相應(yīng)的審議程序和信息披露義務(wù)，否則可能會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰。根據(jù)《4號(hào)指引》，承諾人違反承諾的，由中國證監(jiān)會(huì)采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令公開說明等監(jiān)管措施，將相關(guān)情況記入誠信檔案。

綜合法律規(guī)定與實(shí)踐情況，上市公司通常會(huì)出現(xiàn)以下業(yè)績承諾變更不合規(guī)而受到監(jiān)管處罰的情形：

1、業(yè)績承諾變更未履行內(nèi)部審議程序

根據(jù)《4號(hào)指引》第十四條規(guī)定，“除因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因外，變更、豁免承諾的方案應(yīng)提交股東大會(huì)審議，上市公司應(yīng)向股東提供網(wǎng)絡(luò)投票方式，承諾人及其關(guān)聯(lián)方應(yīng)回避表決。獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)應(yīng)就承諾人提出的變更方案是否合法合規(guī)、是否有利于保護(hù)上市公司或其他投資者的利益發(fā)表意見?！?/p>

上市公司變更業(yè)績承諾若不符合相關(guān)豁免審議條件的，需要履行股東大會(huì)的審議程序，否則可能會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰。在實(shí)踐當(dāng)中，存在上市公司變更了業(yè)績承諾的履行主體和利潤指標(biāo)的計(jì)算方式，但是未履行股東大會(huì)決議，地方證監(jiān)局出具監(jiān)管函并記入證券期貨市場(chǎng)誠信檔案的監(jiān)管處罰案例（例如蘇州T公司），或者因此受到交易所的關(guān)注（例如誠志股份/000990）。

2、業(yè)績承諾變更原因不符合規(guī)定

根據(jù)《4號(hào)指引》第十三條規(guī)定，“出現(xiàn)以下情形的，承諾人可以變更或者豁免履行承諾：（一）因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因?qū)е鲁兄Z無法履行的；（二）其他確已無法履行或者履行承諾不利于維護(hù)上市公司權(quán)益的。”

由于前述規(guī)定對(duì)業(yè)績變更原因是原則性的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常會(huì)基于個(gè)案進(jìn)行判斷，如果上市公司無法充分說明變更原因符合上述規(guī)定，則有可能會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)注。例如在雙星新材（002585）案例中，上市公司雙星新材基于已經(jīng)對(duì)承諾方窮盡法律救濟(jì)手段的原因，決定有條件豁免了對(duì)承諾方的部分義務(wù)，而這一變更受到了深交所的關(guān)注，并詢問上市公司此項(xiàng)變更的合法合規(guī)性以及此前向承諾方追償方式的合理性，最后上市公司主動(dòng)取消了變更的決議，并繼續(xù)通過訴訟方式追償未履行的補(bǔ)償款。由于業(yè)績承諾變更通常會(huì)影響到上市公司的權(quán)益、進(jìn)而影響中小股東的利益，監(jiān)管層面對(duì)于業(yè)績承諾變更原因一般是從嚴(yán)把握的。

3、業(yè)績承諾變更未履行信息披露程序

《證券法》《上市公司信息披露管理辦法》和《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號(hào)-年度報(bào)告的內(nèi)容與格式》對(duì)上市公司信息披露進(jìn)行了一般性的規(guī)定，而對(duì)于業(yè)績承諾事項(xiàng)，《4號(hào)指引》分別對(duì)承諾作出時(shí)的信息披露、承諾人的信息披露配合義務(wù)、持續(xù)信息披露、定期報(bào)告披露的要求進(jìn)行了規(guī)定。因此，上市公司在變更業(yè)績承諾時(shí)，需遵循前述的相關(guān)規(guī)定，履行信息披露程序，否則會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)注或者處罰。例如在百利科技（603959）案例中，上市公司未就交易對(duì)方未按期履行業(yè)績補(bǔ)償承諾、業(yè)績補(bǔ)償期限及逾期支付、逾期支付違約金的情況及時(shí)履行信息披露義務(wù)，上交所不僅對(duì)業(yè)績承諾方予以公開譴責(zé)，同時(shí)也對(duì)時(shí)任董事長、時(shí)任董事會(huì)秘書予以通報(bào)批評(píng)。同樣，在前述T公司案例中也涉及信息披露不合規(guī)而受到江蘇證監(jiān)局處罰的情況。

四、因業(yè)績承諾履行而引發(fā)的監(jiān)管處罰和訴訟爭議

由于上市公司并購行為具有公眾性，涉及眾多中小股東的利益，而在實(shí)現(xiàn)與并購標(biāo)的并表之后，子公司的業(yè)績對(duì)上市公司本身也具有重大的影響，因此業(yè)績承諾的履行會(huì)受法律和監(jiān)管層面的規(guī)制。

1、因業(yè)績承諾履行而引發(fā)的監(jiān)管處罰

（1）未完成業(yè)績承諾

根據(jù)《4號(hào)指引》第十五條規(guī)定，“違反承諾是指未按承諾的履約事項(xiàng)、履約方式、履約時(shí)限、履約條件等履行承諾的行為。變更、豁免承諾的方案未經(jīng)股東大會(huì)審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾?！蓖瑫r(shí)第十七條規(guī)定了對(duì)承諾人違反承諾的監(jiān)管措施，“承諾人違反承諾的，由中國證監(jiān)會(huì)采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令公開說明等監(jiān)管措施，將相關(guān)情況記入誠信檔案”。

因此，若承諾方未及時(shí)履行業(yè)績承諾補(bǔ)償義務(wù)，承諾方承擔(dān)主要責(zé)任。但需要注意的是，如出現(xiàn)業(yè)績預(yù)測(cè)不審慎（JSJX/600984）、未及時(shí)督促承諾方履行業(yè)績承諾（SWJN/000820）、會(huì)計(jì)處理與信息披露違規(guī)等原因（SXJG/600248），上市公司亦可能因此受到監(jiān)管處罰。

（2）并購標(biāo)的財(cái)務(wù)造假

除上述承諾方未完成業(yè)績承諾的情況，并購標(biāo)的被上市公司收購后，承諾方試圖通過各種方式虛增營收/利潤，從而滿足業(yè)績承諾要求，也是業(yè)績承諾履行不合規(guī)的另一種常見情形。在目前的實(shí)踐當(dāng)中，上市公司或者相關(guān)責(zé)任人通常主張不知情（例如XYGF/300159）或者其他方違法違規(guī)導(dǎo)致上市公司被動(dòng)違法違規(guī)（例如NBDL/002164）而試圖豁免自身的責(zé)任，但是從多數(shù)處罰案例中可以看出，監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為，上市公司作為信息披露義務(wù)人，已經(jīng)和并購標(biāo)的實(shí)現(xiàn)并表管理和披露，上市公司負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，從而對(duì)上市公司作出相應(yīng)的監(jiān)管措施。另外，如果并購標(biāo)的在并表日前就存在財(cái)務(wù)造假行為，上市公司披露的《收購報(bào)告書》等一系列與收購事項(xiàng)相關(guān)的文件存在虛假陳述，也會(huì)因違反《證券法》中信息披露規(guī)定而受到處罰（例如YCM/002181）。

2、因業(yè)績承諾履行而引發(fā)的爭議訴訟

（1）未完成業(yè)績承諾：上市公司起訴業(yè)績承諾方

在承諾方?jīng)]有完成業(yè)績承諾需要對(duì)上市公司進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償時(shí)，上市公司有義務(wù)督促其履行義務(wù)，通過起訴承諾方進(jìn)行追償是較為常見的維權(quán)方式（例如RBGF/002483）。起訴承諾方除了是上市公司追償業(yè)績補(bǔ)償?shù)氖侄?，也是證明上市履行了督促義務(wù)的證據(jù)。

（2）并購標(biāo)的財(cái)務(wù)造假：涉及多方訴訟主體

并購標(biāo)的出現(xiàn)財(cái)務(wù)造假通常會(huì)涉及不同主體之間的糾紛訴訟，例如投資者和上市公司之間，上市公司與并購交易的賣方之間。結(jié)合目前的實(shí)踐情況，各方通常會(huì)在監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出處罰之后（但行政處罰并不作為證券訴訟的前置條件），視情況進(jìn)入訴訟程序。

①投資者起訴上市公司存在證券虛假陳述

虛假陳述，指信息披露義務(wù)人違反法律法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，在證券發(fā)行和交易過程中，對(duì)證券發(fā)行與交易的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等行為[2]，致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定的一種證券違法行為。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第二十一條“公司重大資產(chǎn)重組的交易對(duì)方所提供的信息不符合真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的要求，導(dǎo)致公司披露的相關(guān)信息存在虛假陳述，原告起訴請(qǐng)求判令該交易對(duì)方與發(fā)行人等責(zé)任主體賠償由此導(dǎo)致的損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”，第二十四條“發(fā)行人在證券發(fā)行市場(chǎng)虛假陳述，導(dǎo)致原告損失的，原告有權(quán)請(qǐng)求按照本規(guī)定第二十五條的規(guī)定賠償損失”等相關(guān)規(guī)定，本質(zhì)上，虛假陳述的責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任的一種，因此責(zé)任成立的基礎(chǔ)是必須滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，即虛假陳述行為、投資者損失、虛假陳述行為與投資者損失之間的因果關(guān)系以及虛假陳述行為人存在過錯(cuò)。但對(duì)于信息披露義務(wù)人而言，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，此時(shí)其責(zé)任構(gòu)成要件有三：一是違法行為；二是損害事實(shí)；三是違法行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系，無須以行為人主觀過錯(cuò)為要件。

實(shí)務(wù)中，在證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出相關(guān)行政處罰的前提下，其違法行為通常已被確認(rèn)。投資者通常會(huì)將監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出的處罰作為依據(jù)（但行政處罰并不作為證券訴訟的前置條件），起訴上市公司存在證券虛假陳述，進(jìn)一步向上市公司提出索賠。上市公司通常會(huì)基于財(cái)務(wù)造假系收購時(shí)交易賣方所為，其不知情為由進(jìn)行抗辯，但由于信息披露義務(wù)屬于無過錯(cuò)責(zé)任，上市公司的抗辯一般情況下較難得到法院的支持。

②上市公司起訴并購交易對(duì)方

業(yè)績承諾方通過虛構(gòu)業(yè)務(wù)合同、虛增營收/利潤等手段滿足業(yè)績承諾的本質(zhì)是承諾方無法實(shí)際完成業(yè)績承諾，因此承擔(dān)的仍然是違約責(zé)任。實(shí)務(wù)中，上市公司通常會(huì)向法院請(qǐng)求承諾方支付業(yè)績補(bǔ)償款，違約金、賠償金以及分紅款的退回等（例如XYGF/300159）。除了民事訴訟程序，上市公司還可以通過刑事途徑尋求交易對(duì)價(jià)、分紅款等款項(xiàng)的退回。證券市場(chǎng)已經(jīng)進(jìn)入民行交叉，行刑共治時(shí)代，本公眾號(hào)此前發(fā)布的文章《民行交叉、行刑共治背景下，證券市場(chǎng)信息披露義務(wù)人和責(zé)任研究（上）（下）》詳細(xì)介紹了與歸責(zé)原則相匹配的四類虛假陳述責(zé)任主體，將民事責(zé)任主體類型進(jìn)行梳理，并相應(yīng)展開了刑事責(zé)任的主體認(rèn)定問題分析。

并購標(biāo)的財(cái)務(wù)造假涉及標(biāo)的公司或者相關(guān)責(zé)任人可能構(gòu)成合同詐騙罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪等刑事犯罪，因此執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)主動(dòng)或者經(jīng)上市公司舉報(bào)而介入調(diào)查（例如NBDL/002164），經(jīng)法院判決后退賠相關(guān)違法所得。

如果并購標(biāo)的造假行為發(fā)生在并表日之前，上市公司可以主張雙方簽署的交易合同無效（例如YCM/002181）或者撤銷交易合同（例如TSSW/300313），從而要求賣方返還交易對(duì)價(jià)。除此之外，并購合同中通常會(huì)基于轉(zhuǎn)移買方信息不對(duì)稱性的風(fēng)險(xiǎn)而加入陳述與保證條款，要求賣方對(duì)其披露的信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)。因此，上市公司還可以基于賣方違反合同中的陳述與保證條款進(jìn)行索賠。

結(jié)語

對(duì)于交易過程中各方自愿做出的業(yè)績承諾，允許這部分承諾在滿足一定條件下予以調(diào)整也是監(jiān)管機(jī)構(gòu)給予業(yè)績承諾方靈活度，鼓勵(lì)相關(guān)方立足實(shí)際向潛在投資者作出承諾的體現(xiàn)。上市公司可以通過多種途徑實(shí)現(xiàn)變更業(yè)績承諾的效果，包括調(diào)整業(yè)績承諾期限、提前終止承諾期，變更業(yè)績補(bǔ)償主體，變更業(yè)績補(bǔ)償核算方式等。但這一切應(yīng)在合規(guī)運(yùn)作的前提下進(jìn)行。上市公司在變更業(yè)績承諾與業(yè)績補(bǔ)償時(shí)應(yīng)注意履行必要的審議程序和信息披露義務(wù)，避免因違規(guī)而受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)處罰，避免可能引致虛假陳訴相關(guān)證券訴訟糾紛，甚至是刑事犯罪。這對(duì)上市公司及各方責(zé)任主體，均提出了更高的合規(guī)要求。

[注]?

[1]?2020年5月，為應(yīng)對(duì)新冠疫情，證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就上市公司并購重組中標(biāo)的資產(chǎn)受疫情影響相關(guān)問題答記者問，其中提到“對(duì)于尚處于業(yè)績承諾期的已實(shí)施并購重組項(xiàng)目，標(biāo)的資產(chǎn)確實(shí)受疫情影響導(dǎo)致業(yè)績收入、利潤等難以完成的，上市公司應(yīng)及時(shí)披露標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績受疫情影響的具體情況，分階段充分揭示標(biāo)的資產(chǎn)可能無法完成業(yè)績目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。在上市公司會(huì)同業(yè)績承諾方對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績受疫情影響情況做出充分評(píng)估，經(jīng)雙方協(xié)商一致，嚴(yán)格履行股東大會(huì)等必要程序后，原則上可延長標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績承諾期或適當(dāng)調(diào)整承諾內(nèi)容，調(diào)整事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在2020年業(yè)績數(shù)據(jù)確定后進(jìn)行。獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問、會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就調(diào)整事項(xiàng)的合理性發(fā)表明確意見?！?/p>

[2]?《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第四條對(duì)三種不同類型的虛假陳述作了進(jìn)一步解釋：

虛假記載，是指信息披露義務(wù)人披露的信息中對(duì)相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行重大不實(shí)記載，或者對(duì)其他重要信息作出與真實(shí)情況不符的描述。

誤導(dǎo)性陳述，是指信息披露義務(wù)人披露的信息隱瞞了與之相關(guān)的部分重要事實(shí)，或者未及時(shí)披露相關(guān)更正、確認(rèn)信息，致使已經(jīng)披露的信息因不完整、不準(zhǔn)確而具有誤導(dǎo)性。

重大遺漏，是指信息披露義務(wù)人違反關(guān)于信息披露的規(guī)定，對(duì)重大事件或者重要事項(xiàng)等應(yīng)當(dāng)披露的信息未予披露。