上篇回顧

《基于技術(shù)貢獻率視角的商業(yè)秘密刑事案件應(yīng)對（上）》一文基于近五年中國侵犯商業(yè)秘密罪刑事裁判及檢察文書，結(jié)合作者的刑事辯護和代理經(jīng)驗，對商業(yè)秘密刑事案件中技術(shù)貢獻率的適用現(xiàn)狀進行實證分析，并對相關(guān)觀點進行解析，得出商業(yè)秘密刑事案件應(yīng)該普遍適用技術(shù)貢獻率的結(jié)論?！痘诩夹g(shù)貢獻率視角的商業(yè)秘密刑事案件應(yīng)對（中）》將繼續(xù)深入探討技術(shù)貢獻率在商業(yè)秘密刑事案件中的適用，并分別針對犯罪嫌疑人/被告人的刑事辯護提出建議。

一、商業(yè)秘密刑事案件中應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)貢獻率的適用

在商業(yè)秘密案件中，技術(shù)貢獻率是一個重要的概念，對于確定權(quán)利人損失或侵權(quán)人違法所得具有重大影響，尤其是在商業(yè)秘密刑事案件中，技術(shù)貢獻率對定罪量刑起著決定性作用。在侵犯商業(yè)秘密民事案件中損失金額的計算過程里考慮技術(shù)貢獻率因素已是主流。例如在吉利訴威馬侵害技術(shù)秘密民事侵權(quán)案中，吉利公司主張的秘點為汽車底盤技術(shù)，汽車底盤技術(shù)在整車中的技術(shù)占比是準確衡量判賠數(shù)額的重要因素。最高院二審判決經(jīng)過一系列的論證，最終認定涉案汽車底盤技術(shù)秘密的利潤貢獻率為整車銷售利潤的8%。相較于僅調(diào)節(jié)財產(chǎn)歸屬及流轉(zhuǎn)關(guān)系的民事案件，在關(guān)乎公民人身自由的商業(yè)秘密刑事案件中不明確技術(shù)貢獻率的適用是不符合基本邏輯的。只有科學(xué)合理地計算嫌疑人違法所得，才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（一）商業(yè)秘密的權(quán)利屬性決定了在商業(yè)秘密刑事案件中應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)貢獻率

商業(yè)秘密作為法律擬制的權(quán)利，所保護的是未公開的信息。由于商業(yè)秘密是由權(quán)利人自行設(shè)置的，在糾紛發(fā)生前并未經(jīng)過第三方的審查確認，因此其權(quán)利邊界具有復(fù)雜性和不確定性。在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，必須嚴格區(qū)分哪些信息屬于權(quán)利人的商業(yè)秘密，哪些屬于公知信息或犯罪嫌疑人自行研發(fā)或二次開發(fā)形成的。在明確權(quán)利人商業(yè)秘密權(quán)屬范圍的基礎(chǔ)上，還要充分考慮案涉產(chǎn)品技術(shù)的構(gòu)成，即技術(shù)貢獻率問題，只有對應(yīng)權(quán)利人商業(yè)秘密權(quán)屬的產(chǎn)品構(gòu)成部分形成的利潤才屬于違法所得，不能簡單地將所有產(chǎn)品利潤都歸結(jié)為侵犯商業(yè)秘密的獲利。

商業(yè)秘密犯罪與其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪（如商標(biāo)犯罪和著作權(quán)犯罪）在保護對象和犯罪構(gòu)成上存在明顯區(qū)別。商標(biāo)的主要功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)犯罪保護的法益是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)和國家的商標(biāo)管理制度，而著作權(quán)犯罪行為主要是指大規(guī)模非法復(fù)制和銷售受版權(quán)保護作品的行為。商標(biāo)犯罪和著作權(quán)犯罪的規(guī)范保護對象并不直接涉及技術(shù)方案，這些犯罪類型通常不涉及技術(shù)貢獻率的考量。從權(quán)利屬性來看，商業(yè)秘密與專利具有更大的相似性，都涉及具體的技術(shù)方案或技術(shù)信息。但與商業(yè)秘密不同，專利侵權(quán)行為本身不涉及刑事犯罪，主要涉及民事賠償或行政責(zé)任。在專利侵權(quán)民事訴訟中，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》已明確規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)“在實現(xiàn)成品利潤中的作用”合理確定賠償數(shù)額。因此，從商業(yè)秘密的權(quán)利屬性來看，在涉及技術(shù)秘密的商業(yè)秘密犯罪中必須考量技術(shù)貢獻率。技術(shù)貢獻率的查明可以幫助司法機關(guān)更準確地評估商業(yè)秘密對產(chǎn)品價值的貢獻程度，從而更合理地確定犯罪數(shù)額并定罪量刑。

（二）適用技術(shù)貢獻率是商業(yè)秘密刑事證據(jù)規(guī)則的必然要求

侵犯商業(yè)秘密案件多為刑民交叉案件，在民事案件和刑事案件中均涉及損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額的計算。在民事訴訟程序中，對證據(jù)的審查與認定遵循“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”，民事?lián)p害賠償遵循“填平原則”，即行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的大小，應(yīng)當(dāng)以其行為所造成的實際財產(chǎn)損失的大小為依據(jù)。相比之下，刑事案件對證據(jù)的審查與認定則更為嚴苛，它要求達到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的高度證明標(biāo)準，這一標(biāo)準由公訴機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。刑法作為維護社會秩序的最后一道防線，其適用應(yīng)當(dāng)秉持謙抑原則，即在民事手段足以調(diào)整社會關(guān)系、保護合法權(quán)益時，應(yīng)優(yōu)先考慮民事途徑。在涉及定罪量刑的刑事領(lǐng)域，對犯罪數(shù)額的審查應(yīng)當(dāng)比民事案件中的損害賠償更加審慎、嚴格。在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中不考慮技術(shù)貢獻率，而以侵權(quán)產(chǎn)品的整體來計算涉案金額，將使犯罪嫌疑人承擔(dān)過重的責(zé)任，違背了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。因此，在民事案件中已廣泛地將技術(shù)貢獻率作為確定損害賠償數(shù)額重要因素的情況下，秉持更為嚴格審查標(biāo)準的刑事案件更應(yīng)當(dāng)適用技術(shù)貢獻率，對犯罪數(shù)額進行精確計算，充分保障犯罪嫌疑人/被告人的合法權(quán)益，以實現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)。

（三）通過鑒定機構(gòu)評估技術(shù)貢獻率具有可操作性

司法實踐中，對技術(shù)貢獻率進行科學(xué)計算是確保技術(shù)貢獻率得以合理適用的關(guān)鍵所在。在前文介紹的多個案例中，當(dāng)事人通過審慎選擇并委托專業(yè)鑒定機構(gòu)，成功實現(xiàn)了對技術(shù)貢獻率的評估。就筆者參與辦理的多個侵犯商業(yè)秘密罪案件而言，通過鑒定手段對技術(shù)貢獻率進行量化評估，是完全可行且必要的。在技術(shù)貢獻率的評估過程中，涉及到對特定零部件或技術(shù)信息的賦值，這通常依賴于鑒定人或技術(shù)專家的專業(yè)知識、經(jīng)驗及判斷，雖然帶有一定程度上的主觀性。然而，通過組織多位鑒定人及技術(shù)專家共同參與，對技術(shù)貢獻率進行充分的溝通與協(xié)商，可以彌補單一主體主觀判斷可能帶來的偏差，從而保證鑒定結(jié)果的客觀性和公正性。同時，基于鑒定結(jié)論，承辦案件的法官和檢察官在行使自由裁量權(quán)的時候，也有了符合邏輯的裁判基礎(chǔ)。

二、商業(yè)秘密刑事案件適用技術(shù)貢獻率的辯護思路

在商業(yè)秘密刑事案件中，適用技術(shù)貢獻率有助于實現(xiàn)法律的公平性、合理性和效率性，有助于在人才流動、商業(yè)秘密保護與技術(shù)創(chuàng)新、市場競爭之間找到平衡點，從而促進技術(shù)流通和創(chuàng)新。

（一）人才自由流動、商業(yè)秘密保護與技術(shù)創(chuàng)新之間的合理平衡

知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)注重人才自由流動、商業(yè)秘密保護與技術(shù)創(chuàng)新之間的合理平衡。員工在離職后繼續(xù)從事相關(guān)領(lǐng)域的工作，有關(guān)技術(shù)方案到底是依賴其自身的專業(yè)知識和技能開發(fā)的，還是非法使用了前雇主的商業(yè)秘密，需要結(jié)合案情和技術(shù)路線發(fā)展審慎判斷。在商業(yè)秘密刑事案件中，合理確定商業(yè)秘密的技術(shù)貢獻率是一個極為復(fù)雜的問題。特別是員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密糾紛案件，技術(shù)貢獻率的確定更為復(fù)雜。辯護律師可以從技術(shù)貢獻率的角度，深入分析犯罪嫌疑人/被告人在前雇主處所掌握的商業(yè)秘密內(nèi)容，以及其在離職后所從事工作產(chǎn)生的技術(shù)信息。通過對比兩者之間的技術(shù)差異和技術(shù)發(fā)展脈絡(luò)，來查明犯罪嫌疑人/被告人是簡單復(fù)制或非法使用前雇主的商業(yè)秘密，還是基于自身在原單位掌握的專業(yè)知識和技能進行二次開發(fā)或創(chuàng)新，抑或是公知信息，從而對辦案機關(guān)確定的秘密點的權(quán)屬、非公知性、同一性以及犯罪所得數(shù)額進行合理質(zhì)疑，為犯罪嫌疑人/被告人提供有效辯護。

（二）全面收集和審視犯罪嫌疑人/被告人有罪和無罪的證據(jù)

《刑事訴訟法》第五十二條明確規(guī)定了全面收集證據(jù)原則：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！痹谏虡I(yè)秘密刑事案件的偵查、審查起訴和審判三個階段，辯護律師可以通過不同的策略和法律程序請求適用技術(shù)貢獻率，從而最大程度地為當(dāng)事人爭取有利的判決或處理結(jié)果。技術(shù)貢獻率的適用有助于厘清涉案技術(shù)的價值和被告人在侵犯商業(yè)秘密中的實際責(zé)任：在刑事偵查階段，辯護律師可以主動向偵查機關(guān)提出搜集犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)。例如收集并整理犯罪嫌疑人在離職后進行獨立開發(fā)相關(guān)技術(shù)的證據(jù)，如項目計劃書、會議紀要、電子郵件等，以證明其技術(shù)成果并非完全基于前雇主的商業(yè)秘密等；在審查起訴階段，辯護律師可以積極與檢察機關(guān)溝通，基于案情特點，減少對辯護人摘抄復(fù)制相關(guān)商業(yè)秘密信息、鑒定報告的限制，充分聽取犯罪嫌疑人對商業(yè)秘密鑒定的意見，還可申請聘請技術(shù)鑒定機構(gòu)對涉案商業(yè)秘密的技術(shù)貢獻率進行鑒定、重新鑒定以支持辯護觀點；在審判階段，辯護律師應(yīng)與法官積極溝通，強調(diào)技術(shù)貢獻率的重要性，避免因認罪認罰制度的程序簡化而忽視技術(shù)貢獻率的適用。總之，在商業(yè)秘密刑事案件的不同階段，辯護律師可以通過提出鑒定申請、質(zhì)疑已有鑒定結(jié)論、提交律師意見書、聘請技術(shù)專家作證等方式，主張和證明技術(shù)貢獻率的適用，確保當(dāng)事人的合法權(quán)益得到最大程度的維護。

（三）刑事責(zé)任應(yīng)與行為的社會危害性、行為人所造成的損失相匹配

技術(shù)貢獻率的適用能夠更準確地評估涉案行為的實際危害程度，區(qū)分涉案技術(shù)在整體商業(yè)秘密中的重要性，避免將微小的技術(shù)信息或無關(guān)緊要的技術(shù)部分等同于核心商業(yè)秘密，從而確保刑罰的合理性。辯護律師通過技術(shù)貢獻率分析，可以更精準地劃分犯罪行為的惡性程度和具體侵權(quán)行為的損害范圍。對于涉及技術(shù)貢獻率高、對企業(yè)具有重大經(jīng)濟價值的商業(yè)秘密，法律可以根據(jù)比例原則適用更為嚴厲的處罰措施。但若行為人侵害的是技術(shù)貢獻率較低的商業(yè)秘密，且該技術(shù)與企業(yè)的核心競爭力關(guān)系不大，侵權(quán)行為的惡性較低，則可以主張適用相對較輕的處罰手段，以避免對侵權(quán)人造成過度處罰。

三、技術(shù)貢獻率在刑事案件各階段的辯護要點

（一）偵查階段：是否達到刑事案件立案標(biāo)準

技術(shù)貢獻率是一個復(fù)雜而關(guān)鍵的評估指標(biāo)，可以量化權(quán)利人的商業(yè)秘密在侵權(quán)產(chǎn)品中的實際貢獻，對認定是否達到構(gòu)成犯罪的三十萬元標(biāo)準具有重大影響。技術(shù)貢獻率綜合了商業(yè)秘密“非公知性”和“同一性”兩個核心要素，不具有“非公知性”和“同一性”的秘密點技術(shù)貢獻率即為零。目前非公知性、同一性以及技術(shù)貢獻率的確定在司法實踐中大量依賴于鑒定報告，辯護律師應(yīng)當(dāng)對鑒定意見的證據(jù)效力進行審查。對于被害人單方委托的鑒定，可以從鑒定意見不具有客觀性、真實性，不能作為定罪證據(jù)使用等角度進行質(zhì)證。對于辦案機關(guān)委托的鑒定，可以從鑒定主體的合法性、鑒定材料的客觀性、鑒定方法的科學(xué)性等多個方面進行審查。

（二）審查起訴階段：是否可以適用不起訴

辯護律師在辦理商業(yè)秘密刑事案件中，還可以基于技術(shù)貢獻率，考慮犯罪嫌疑人是否滿足適用不起訴的條件，積極爭取不起訴。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，與商業(yè)秘密刑事犯罪相關(guān)的不起訴情形，主要是法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴。如果鑒定機構(gòu)經(jīng)過科學(xué)評估，適用技術(shù)貢獻率后認定的犯罪數(shù)額低于構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪的三十萬法定數(shù)額標(biāo)準，則犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪，辯護律師應(yīng)據(jù)此爭取法定不起訴。在犯罪數(shù)額高于構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪的三十萬法定數(shù)額標(biāo)準情況下，辯護律師還可積極向檢察機關(guān)闡述犯罪嫌疑人犯罪情節(jié)輕微，在案件中的具體作用不大、危害后果輕微、認罪認罰等因素，爭取酌定不起訴。對于經(jīng)過補充偵查的案件，如果現(xiàn)有證據(jù)仍然無法確定犯罪嫌疑人違法所得利潤額或給權(quán)利人造成的損失額，可以適用存疑不起訴。辯護律師需詳細審查案件證據(jù)，指出證據(jù)之間的矛盾點、瑕疵或缺失之處，證明案件證據(jù)不足以達到起訴標(biāo)準。

（三）審判階段：是否無罪或罪輕

在審判階段，辯護律師可以通過主張技術(shù)貢獻率來進行無罪或罪輕辯護，通過技術(shù)分析和法律論證，證明被告在商業(yè)秘密中的技術(shù)使用貢獻度低、技術(shù)部分非核心或公開、被告對技術(shù)進行了改進等事實。辯護律師還需結(jié)合證據(jù)、鑒定意見以及主觀惡意缺失等多方面因素，綜合為被告爭取有利的判決或刑罰減免。辯護律師運用技術(shù)貢獻率為當(dāng)事人作無罪或罪輕辯護時，應(yīng)首先明確涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，并將其與技術(shù)貢獻率掛鉤。如果能證明被告使用的技術(shù)并非案件中核心的商業(yè)秘密部分，而是技術(shù)體系中的次要部分，或者涉案技術(shù)僅僅是公開技術(shù)的部分延伸，那么可以減輕被告的罪責(zé)。技術(shù)貢獻率辯護的一大核心是證明涉案技術(shù)的部分或全部內(nèi)容已是公開信息或?qū)儆谛袠I(yè)通用技術(shù)，而非專屬于權(quán)利人。如果辯護律師能夠質(zhì)疑權(quán)利人聲稱的商業(yè)秘密是否真正具有獨特性或創(chuàng)新性，并證明該技術(shù)屬于常見的基礎(chǔ)技術(shù)或普通技術(shù)知識，那么侵犯商業(yè)秘密的指控就難以成立，或者至少可以主張被告的侵權(quán)行為對權(quán)利人的商業(yè)利益影響較小。辯護律師可以主張被告在使用涉案技術(shù)的過程中，對原技術(shù)進行了創(chuàng)新或改進，從而降低其對原始商業(yè)秘密的依賴程度。這種改進可能涉及技術(shù)工藝的提升、生產(chǎn)流程的優(yōu)化等。技術(shù)貢獻率的辯護可以用于質(zhì)疑侵權(quán)行為是否造成了實質(zhì)性的損害。如果可以證明被告使用的技術(shù)只占整個技術(shù)體系的一小部分，或者并未導(dǎo)致權(quán)利人顯著的經(jīng)濟損失，辯護律師可以主張被告的行為與實際損害結(jié)果之間沒有直接因果關(guān)系，從而主張減輕刑罰。技術(shù)鑒定在商業(yè)秘密案件中具有重要的證據(jù)作用，但鑒定的準確性和公正性往往存在爭議。辯護律師可以通過質(zhì)疑現(xiàn)有鑒定意見的科學(xué)性或程序瑕疵，動搖技術(shù)貢獻率對被告不利的部分。在刑事案件中，主觀惡意是構(gòu)成犯罪的重要要素。如果辯護律師能夠證明被告并未具有主觀惡意侵害商業(yè)秘密，例如被告使用該技術(shù)時并不知曉其為商業(yè)秘密，或認為該技術(shù)屬于公開領(lǐng)域，那么可以主張無罪或罪輕。