最高人民檢察院發(fā)布的《刑事檢察工作白皮書（2023年）》指出，2023年全國檢察機(jī)關(guān)辦案情況呈現(xiàn)“知識產(chǎn)權(quán)綜合司法保護(hù)力度不斷加強(qiáng)，新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件增多”的特征。從數(shù)據(jù)上看，全國檢察機(jī)關(guān)共受理審查起訴侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪30684人，同比上升52%。其中，侵犯商業(yè)秘密犯罪401人，同比上升96.6%，對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行刑事追訴的案件數(shù)量大幅度提升。作為打擊力度最大的救濟(jì)手段，刑事保護(hù)日漸成為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的重要途徑。

實(shí)踐中，在職員工、離職員工違反保密義務(wù)，競爭對手實(shí)施電子侵入、盜竊等非法手段，合作方在商務(wù)合作中違反商業(yè)道德竊取商業(yè)秘密等情形，均會給企業(yè)帶來不同程度的損失，甚至將企業(yè)推向生死存亡的邊緣。

本文結(jié)合團(tuán)隊(duì)律師辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的經(jīng)驗(yàn)，談?wù)勅绾瓮ㄟ^刑事手段更有效地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密。

一、保護(hù)商業(yè)秘密的途徑

在我國當(dāng)前的法律體系下，權(quán)利人的商業(yè)秘密受到侵害時，可以選擇民事、行政、刑事等程序維權(quán)。

（一）商業(yè)秘密的民事保護(hù)路徑

《反不正當(dāng)競爭法》詳細(xì)規(guī)定了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、侵權(quán)模式以及法律制裁后果，《民法典》將商業(yè)秘密列為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，并對商業(yè)秘密的定性、保護(hù)及救濟(jì)進(jìn)行了全方位的規(guī)定，對于商業(yè)秘密的權(quán)利人，在其權(quán)利受到侵犯時可以通過民事訴訟要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。侵權(quán)人惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，權(quán)利人還有可能獲得高達(dá)損失額或獲益額五倍的懲罰性賠償。

（二）商業(yè)秘密的行政保護(hù)路徑

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十一條，經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織侵犯他人商業(yè)秘密，可以通過行政舉報(bào)進(jìn)行處理，由監(jiān)督檢查部門，即市場監(jiān)督管理局給予責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得或者罰款等行政處罰。

（三）商業(yè)秘密的刑事保護(hù)

1997年《刑法》修訂時，第二百一十九條就對侵犯商業(yè)秘密罪作出了明確規(guī)定。2020年12月，《刑法修正案（十一）》對侵犯商業(yè)秘密罪作出修正，與《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密保護(hù)的理念相銜接，刑法關(guān)于商業(yè)秘密的概念以及侵權(quán)行為的客觀要件與反不正當(dāng)競爭法保持一致。2020年9月13日公布的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋三》），在原來的基礎(chǔ)上，擴(kuò)充了侵犯商業(yè)秘密刑事追責(zé)的范圍、降低了商業(yè)秘密刑事保護(hù)的門檻并明確了《刑法》第二百一十九條規(guī)定的行為造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額的認(rèn)定方式。

二、侵犯商業(yè)秘密行為刑事控告的理論基礎(chǔ)

民事侵權(quán)中最嚴(yán)重、社會危害性最大的部分，才會被納入刑事規(guī)制的范疇。根據(jù)對侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件的拆解，主觀故意及情節(jié)嚴(yán)重兩個要素的認(rèn)定是判斷侵犯商業(yè)秘密行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。

（一）侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件

根據(jù)《刑法》第二百一十九條之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的客觀行為主要包括以下幾種形式：（1）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；（4）明知前述所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密。

（二）主觀故意的認(rèn)定

刑事案件中要求侵權(quán)人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式是故意，過失不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。但是關(guān)于第三人侵權(quán)的主觀方面，民事和刑事認(rèn)定有所不同。

《刑法》第二百一十九條第二款的規(guī)定，第三人自己雖未直接實(shí)施上述侵權(quán)行為，但如果明知他人具有上述三種侵犯商業(yè)秘密的行為，仍然從他人那里獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。由于第三人不是非法獲取商業(yè)秘密的直接責(zé)任人， 第三人主觀上必須是明知，才構(gòu)成犯罪。這里所指的“明知”是指行為人明確知曉其行為，而不是基于推定或可能知道的情況。《刑法修正案（十一）》在對商業(yè)秘密罪的修改中，刪除了與2019年《反不正當(dāng)競爭法》中“應(yīng)知”相同的表述，這表明立法者有意區(qū)分民事不法行為與刑事犯罪的界限，并提高刑事責(zé)任的門檻。

值得注意的是，刑法中第三人主觀故意的“明知”，基于罪刑法定，不應(yīng)作推定判斷。因?yàn)椤巴贫ǖ拿髦保馕吨赡苤阑蚩赡懿恢溃撌聦?shí)狀態(tài)與“排除合理懷疑”的證據(jù)規(guī)則相悖。在刑事司法實(shí)踐中，以推定方式判定“明知”的情形一般需要通過司法解釋的形式加以確定，例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為主觀明知的推定，《最高人民法院，最高人民檢察院，公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動的通知》第二條第（二）項(xiàng)對是否明知“地溝油”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定等等。在司法解釋對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面推定明知作出明文規(guī)定之前，不宜輕易將推定明知納入“明知”的范疇加以處罰。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

《刑法修正案（十一）》將定罪標(biāo)準(zhǔn)從“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”改為“情節(jié)嚴(yán)重”，“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)可以以給權(quán)利人造成重大損失作為主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[1]，參照《解釋三》的規(guī)定?！督忉屓返谒臈l規(guī)定“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；造成商業(yè)秘密的權(quán)利人其他重大損失的”屬于“造成重大損失”，實(shí)踐中可以直接援引使用，將其理解為“情節(jié)嚴(yán)重”。《解釋三》第四條規(guī)定“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在二百五十萬元以上的”屬于“造成特別嚴(yán)重后果”，實(shí)踐中可以理解為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。該規(guī)定可以作為現(xiàn)階段我們對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷方式，隨著司法經(jīng)驗(yàn)積累，判斷情節(jié)嚴(yán)重的類型還可以再增加，比如商業(yè)秘密本身的價(jià)值、侵犯商業(yè)秘密的次數(shù)、涉及重大行業(yè)的商業(yè)秘密，都可以作為“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行涵蓋。[2]

三、侵犯商業(yè)秘密行為的刑事控告步驟

商業(yè)秘密權(quán)利人進(jìn)行刑事控告，案件受理機(jī)關(guān)立案須滿足兩個條件：第一，受理機(jī)關(guān)對該案具有管轄權(quán)；第二，受理機(jī)關(guān)對報(bào)案材料進(jìn)行審查，認(rèn)為確有犯罪事實(shí)、需要追究刑事責(zé)任。因此，擬進(jìn)行控告的權(quán)利人雖不需要像司法機(jī)關(guān)一樣履行嚴(yán)苛的證明責(zé)任，但為保障案件能被受理，要至少提供能夠證明有犯罪事實(shí)存在的證據(jù)材料。

（一）明確案件的管轄及受案機(jī)關(guān)

在侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，確定管轄權(quán)是一個關(guān)鍵的法律程序。商業(yè)秘密刑事案件可由犯罪行為地、犯罪結(jié)果地和犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。犯罪行為地是指侵犯他人商業(yè)秘密行為的實(shí)施地，包括：（1）采用盜竊等不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密，和披露、使用采用以上手段獲取的商業(yè)秘密的實(shí)施地；（2）共犯為他人犯罪行為提供原材料、機(jī)械設(shè)備等幫助條件的實(shí)施地；（3）通過網(wǎng)絡(luò)傳播、披露他人商業(yè)秘密的，上傳資料的電腦終端所在地為實(shí)施地，終端所在地?zé)o法查明時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地為實(shí)施地等等。

此外，在確定管轄時，還需要注意知識產(chǎn)權(quán)案件審判“三合一”的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在全國法院推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作的意見》，具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件管轄權(quán)的基層人民法院可以審理中級人民法院指定區(qū)域的第一審知識產(chǎn)權(quán)刑事、行政案件。但“三合一”的審判方式在不同地域的落地實(shí)施情況有所不同，因此在報(bào)案之前還需要落實(shí)報(bào)案地司法機(jī)關(guān)是否在執(zhí)行“三合一”政策以及公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院對“三合一”審判的內(nèi)部合作機(jī)制。

（二）收集并固定控告證據(jù)

1、商業(yè)秘密權(quán)屬證據(jù)

首先應(yīng)當(dāng)確定商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍，全面闡述被侵權(quán)的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，并收集能夠證明商業(yè)秘密權(quán)屬的證據(jù)，如權(quán)利人主體資料、商業(yè)秘密研發(fā)過程中的文件資料、權(quán)利人的保密協(xié)議等。

2、商業(yè)秘密三性證據(jù)

在確認(rèn)了商業(yè)秘密權(quán)屬后，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)證明其受到侵犯的技術(shù)信息或經(jīng)營信息屬于商業(yè)秘密，即應(yīng)當(dāng)證明其具有非公知性、保密性、價(jià)值性。

（1）涉案信息不為公眾所知悉的證據(jù)。非公知性成立的證據(jù)主要依靠司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定報(bào)告，輔助證據(jù)可能包括：專家意見、查新報(bào)告、生效的認(rèn)定商業(yè)秘密成立的判決書等。

（2）涉案信息具有商業(yè)價(jià)值的證據(jù)。如權(quán)利人在研發(fā)技術(shù)時投入的研發(fā)成本、被許可或受讓他人的技術(shù)時支付的許可費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)、財(cái)務(wù)分析報(bào)告等體現(xiàn)市場價(jià)值的證據(jù)。若商業(yè)秘密尚未投入生產(chǎn)、銷售、使用的，應(yīng)證明其有現(xiàn)實(shí)或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。

（3）涉案信息采取了保密措施的證據(jù)。如針對涉案信息制定過保密制度，保密協(xié)議、員工培訓(xùn)制度、與第三方簽訂涉及商業(yè)秘密信息或可能涉及商業(yè)秘密信息的各類合同中約定有保密條款等。

3、被侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)

（1）存在“接觸”的證據(jù)，例如被控告人屬于權(quán)利人的員工、有業(yè)務(wù)關(guān)系的合作方，曾接觸過權(quán)利人的商業(yè)秘密的在職證明、商務(wù)合同、合同履行的證據(jù)等。

（2）存在同一性的證據(jù)，如被控告人在離職后使用權(quán)利人的商業(yè)秘密生產(chǎn)、制造、銷售相同或類似的產(chǎn)品。

（3）針對商業(yè)秘密被侵犯的不同行為方式，提交證明損失數(shù)額或違法所得數(shù)額的證據(jù)。如被控告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、權(quán)利人銷售產(chǎn)品的單件利潤、侵權(quán)產(chǎn)品的單件利潤、權(quán)利人許可他人使用商業(yè)秘密的費(fèi)用、權(quán)利人采取保密措施所支付的費(fèi)用等。

（三）密點(diǎn)的選擇及確定

1、明確密點(diǎn)范圍的重要性

商業(yè)秘密的密點(diǎn)是權(quán)利人尋求法律保護(hù)的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，也是法院或主管部門判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的參考和對照，對于商業(yè)秘密糾紛案件的處理具有關(guān)鍵意義。

商業(yè)秘密，尤其是技術(shù)信息，與專利不同，專利在申請之初就需要權(quán)利要求的支撐；而商業(yè)秘密只需要權(quán)利人對非公知性的技術(shù)信息采取必要的保密措施，無需列出明確的密點(diǎn)，此種技術(shù)信息就能被作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。一旦技術(shù)秘密面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，秘密范圍的認(rèn)定至關(guān)重要。不同于專利，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍并非一目了然，且可能隨著相關(guān)公有領(lǐng)域的不同而變化。因此，商業(yè)秘密訴訟的前提是確定所保護(hù)的權(quán)利的邊界，即尋求所要求保護(hù)的技術(shù)信息、經(jīng)營信息和其他秘密信息的內(nèi)容。

2、如何選擇及確定密點(diǎn)

關(guān)于密點(diǎn)內(nèi)容，一方面，權(quán)利人想盡可能多地將其商業(yè)信息列為密點(diǎn)范圍，以爭取法律更好的保護(hù)；另一方面，權(quán)利人容易誤將公知信息納入其主張的保護(hù)范圍，影響商業(yè)秘密“非公知性”要件的成立。商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性是信息，是建立在公共信息的基礎(chǔ)之上且與公共信息相互纏繞，如何在私權(quán)和公權(quán)之間平衡，是確定密點(diǎn)的難點(diǎn)。

從實(shí)踐中看，在選擇密點(diǎn)時可以從商業(yè)秘密的非公知性特征出發(fā)。首先，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)列出技術(shù)信息的具體內(nèi)容，即具體的技術(shù)方案。具體信息并非為原理、原則性概念，應(yīng)是具體的內(nèi)容，比如：設(shè)計(jì)圖紙或生產(chǎn)工藝中的環(huán)節(jié)、步驟、具體操作等。其次，組織權(quán)利人有關(guān)人員與專業(yè)律師精心布局，對技術(shù)方案中的信息進(jìn)行討論、篩選、甄別，盡可能大范圍地將權(quán)利人所述商業(yè)秘密提煉到密點(diǎn)中，同時做好檢索工作，防止將公共信息不當(dāng)劃入密點(diǎn)范圍。

此外，還應(yīng)當(dāng)注意密點(diǎn)的數(shù)量，權(quán)利人應(yīng)根據(jù)個案情況確定秘密點(diǎn)的數(shù)量，并不是越多越好。權(quán)利人主張更多密點(diǎn)，固然能夠提高被控侵權(quán)人行為構(gòu)成侵權(quán)的成功率，但如果沒有足夠的證據(jù)支持，會增加公安受理立案的難度，在后期的審查起訴、審判階段也會給犯罪嫌疑人（被告人）及辯護(hù)人留下更多的攻擊空間，不利于刑事訴訟打擊犯罪行為的精準(zhǔn)性、嚴(yán)肅性。

（四）持續(xù)跟蹤案件進(jìn)程

在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，由于通常牽涉眾多的技術(shù)細(xì)節(jié)，案件的爭議焦點(diǎn)往往與技術(shù)細(xì)節(jié)緊密相關(guān)。因此，權(quán)利人應(yīng)借助專業(yè)的法律和技術(shù)團(tuán)隊(duì)與辦案機(jī)關(guān)保持緊密的溝通，并在案件處理過程中提供必要的支持。這包括在偵查階段向執(zhí)法機(jī)關(guān)提供關(guān)鍵線索和證據(jù)、在審查起訴階段積極查閱案件資料、整理并提出受害者的立場和建議，以及在審判階段參與庭審并提出專業(yè)意見等。

四、結(jié)語

在侵犯商業(yè)秘密罪的案件處理中，法律專業(yè)人士的作用不可或缺，尤其是既精通知識產(chǎn)權(quán)法律又熟悉刑事訴訟程序的律師，這類案件往往因其復(fù)雜性而對律師的專業(yè)能力提出了更高的要求。商業(yè)秘密的認(rèn)定、證據(jù)的收集與分析、法律的適用等環(huán)節(jié)，都需要律師具備深厚的專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在實(shí)踐中，由于公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院等辦案機(jī)關(guān)可能對商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和相關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)缺乏深入了解，律師的參與就顯得尤為重要。律師不僅需要在案件的各個階段提供專業(yè)的法律意見，還需要在證據(jù)的收集、固定和呈現(xiàn)上發(fā)揮關(guān)鍵作用。

綜上，律師在侵犯商業(yè)秘密罪案件中的全程參與，對案件的公正審理、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、推動知識產(chǎn)權(quán)法律的正確實(shí)施具有不可替代的重要作用。

[注]?

[1]?《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》中亦采用該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

[2]?公眾號“上海檢察”：《<刑法修正案（十一）理解與適用（三）：保護(hù)企業(yè)“不能說的秘密”——侵犯商業(yè)秘密犯罪的理解與適用>》。