2024年8月27日，最高人民法院下發(fā)了法釋〔2024〕11號(hào)《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款效力問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱“批復(fù)”），對(duì)大型企業(yè)與中小企業(yè)之間“背靠背”條款的效力問題進(jìn)行了答復(fù)，統(tǒng)一了司法審判中對(duì)該問題的審判尺度。這一批復(fù)的發(fā)布對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大影響，本文嘗試對(duì)該批復(fù)進(jìn)行解讀，對(duì)批復(fù)的影響進(jìn)行分析，并嘗試為我們的客戶提供建議。

一、對(duì)批復(fù)的解讀

該批復(fù)共兩條，下面我們從概念界定、適用的主體、適用的范圍、法律后果、批復(fù)的溯及力五個(gè)方面進(jìn)行解讀。

（一）“背靠背”條款是什么樣的條款

批復(fù)中表述“以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款” 是標(biāo)準(zhǔn)的“背靠背”條款，屬于批復(fù)規(guī)范的情形。我們不禁考慮，“若項(xiàng)目停工則本協(xié)議項(xiàng)下付款相應(yīng)順延”，以及此類的“若項(xiàng)目停工、爛尾等情況發(fā)生付款義務(wù)相應(yīng)延后甚至停付”的條款是否也屬于“背靠背”條款？是否也屬于批復(fù)約束的情形呢？

從批復(fù)理解與適用中的表述以及目的解釋的角度上分析，批復(fù)出臺(tái)主要為了應(yīng)對(duì)“將第三方付款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給下游供應(yīng)商或者施工方，對(duì)于依約全面履行了合同義務(wù)的守約方而言，明顯有失公允”的問題，將風(fēng)險(xiǎn)嫁接給下游供應(yīng)商，本質(zhì)上也是對(duì)合同相對(duì)性的突破。我們認(rèn)為，此類“停工則付款義務(wù)順延”類型的表述，本質(zhì)上也屬于將付款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給下游，也有大概率被法院認(rèn)定為無(wú)效的條款。因此，我們認(rèn)為對(duì)于“背靠背”條款不能機(jī)械地理解為批復(fù)的格式條款，還應(yīng)當(dāng)按照批復(fù)的本意以及立法目的進(jìn)行分析界定。

（二）批復(fù)的適用主體——“大型企業(yè)”與“中小型企業(yè)”的界定

根據(jù)該批復(fù)內(nèi)容，其針對(duì)的主體為“大型企業(yè)”與“中小企業(yè)”兩類主體。

根據(jù)《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》第三條“本條例所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立，依據(jù)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的中小企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)確定的中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)；所稱大型企業(yè)，是指中小企業(yè)以外的企業(yè)?！钡囊?guī)定，中小企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，中小企業(yè)之外的企業(yè)均屬于大型企業(yè)。

關(guān)于中小企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，主要依據(jù)是根據(jù)《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定，“本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的，人員規(guī)模、經(jīng)管規(guī)模相對(duì)較小的企業(yè)，包括中型企業(yè)，小型企業(yè)和微型企業(yè)，中型企業(yè)，小型企業(yè)和微型企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)中小企業(yè)促進(jìn)工作綜合管理的部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門，根據(jù)企業(yè)從業(yè)人員，營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”。2011年，經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，工業(yè)和信息化部、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局、國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的通知》(工信都聯(lián)企業(yè)[2011]300號(hào))，制定了中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定中小企業(yè)劃分為中型、小型、微型三種類型，具體標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)企業(yè)從業(yè)人員，營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)制定。

其中對(duì)于“建筑業(yè)”中小企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“營(yíng)業(yè)收入80000萬(wàn)元以下或資產(chǎn)總額80000萬(wàn)元以下的為中小微型企業(yè)。其中，營(yíng)業(yè)收入6000萬(wàn)元及以上，且資產(chǎn)總額5000萬(wàn)元及以上的為中型企業(yè)；營(yíng)業(yè)收入300萬(wàn)元及以上，且資產(chǎn)總額300萬(wàn)元及以上的為小型企業(yè)；營(yíng)業(yè)收入300萬(wàn)元以下或資產(chǎn)總額300萬(wàn)元以下的為微型企業(yè)?！?/p>

因此，按照上述規(guī)定，以“營(yíng)業(yè)收入80000萬(wàn)元或資產(chǎn)總額80000萬(wàn)元”為線，低于該標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)屬于中小微企業(yè)的范疇，高于該標(biāo)準(zhǔn)的則屬于大型企業(yè)。公司以及各分、子公司可以按照該標(biāo)準(zhǔn)判斷自身的企業(yè)規(guī)模。此外，考慮到該標(biāo)準(zhǔn)的制定時(shí)間為2011年，不排除未來(lái)調(diào)整的可能性，建議企業(yè)后續(xù)及時(shí)關(guān)注。

（三）批復(fù)適用的范圍

根據(jù)批復(fù)內(nèi)容，批復(fù)針對(duì)的是“建設(shè)工程施工、采購(gòu)貨物或者服務(wù)”過程中產(chǎn)生的合同糾紛，因此建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)分包合同、貨物采購(gòu)合同、服務(wù)合同均屬于不得約定“背靠背”條款的范圍。

建設(shè)工程領(lǐng)域除了施工、采購(gòu)貨物和服務(wù)合同外，還存在大量的“設(shè)備租賃”類合同，“設(shè)備租賃合同”是否屬于該批復(fù)適用范圍可能產(chǎn)生爭(zhēng)議，按照該批復(fù)的理解與適用，批復(fù)出具是避免“將第三方付款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給下游供應(yīng)商或者施工方，對(duì)于依約全面履行了合同義務(wù)的守約方而言，明顯有失公允”，目的是“改善中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境，保障中小企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益”。

因此，設(shè)備租賃合同雖然既難以界定為“施工合同”，也難以界定為“采購(gòu)貨物或服務(wù)”的合同，但本質(zhì)上還是屬于工程項(xiàng)目施工過程中的合同類型，若不適用本批復(fù)的規(guī)定，上游的付款風(fēng)險(xiǎn)也將轉(zhuǎn)移給下游的供應(yīng)商或施工方，對(duì)于下游施工方而言有失公允。因此，我們傾向于認(rèn)為，法院在審理過程中應(yīng)將“設(shè)備租賃”等合同解釋入“建設(shè)工程施工、采購(gòu)貨物或者服務(wù)”的適用范圍之內(nèi)。

（四）“背靠背”條款無(wú)效的法律后果

我們假定雙方約定為“乙方完成全部貨物進(jìn)場(chǎng)且甲方收到業(yè)主單位付款后，甲方應(yīng)當(dāng)支付至合同暫定價(jià)的60%?！卑凑张鷱?fù)的理解，“背靠背”條款約定無(wú)效，即甲方不能主張以尚未收到業(yè)主的付款作為抗辯理由，但仍然需要滿足全部貨物已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)的條件，只有符合了該條件，法院才能綜合具體情況、行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣等確定是否付款以及是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、付款條件是否成就

1.1我們理解，“雙方交易習(xí)慣”可能在此沒有參考價(jià)值。因?yàn)殡p方原本就是“背靠背”的付款模式，只有在甲方收到第三方的付款才能進(jìn)行支付，因此雙方的交易習(xí)慣在確認(rèn)付款條件是否成就這一問題上并無(wú)參考價(jià)值。

1.2“具體情況”是法規(guī)賦予法官的自由裁量權(quán)。法官判斷案件的具體情況大概率將從合同履行情況、雙方當(dāng)事人的收付款情況進(jìn)行綜合考量。

第一，大型企業(yè)收到款項(xiàng)的比例。如果大型企業(yè)的第三方單位已經(jīng)拖欠工程款金額較大、時(shí)間較長(zhǎng)，法院有可能裁量延長(zhǎng)一定的付款期；如果大型企業(yè)沒有被大量的拖欠工程款，則法院可能判決立即付款。?

第二，中小企業(yè)的履行情況及當(dāng)前的生存狀況。本批復(fù)的主要目的是改善中小企業(yè)的生存環(huán)境，如果中小企業(yè)生存困難，不排除法院可能判決立即支付應(yīng)付工程款；但如果中小企業(yè)并不存在嚴(yán)重的生存危機(jī)且大型企業(yè)也已經(jīng)被拖欠大額工程款，也已經(jīng)喪失履約能力，不排除法院延長(zhǎng)履行期限的可能性。?

1.3行業(yè)規(guī)范可能產(chǎn)生影響

行業(yè)規(guī)范主要包括財(cái)政部《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第三章工程價(jià)款結(jié)算“根據(jù)確定的工程計(jì)量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進(jìn)度款申請(qǐng)，14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價(jià)款的60%，不高于工程價(jià)款的90%向承包人支付工程進(jìn)度款”的規(guī)定，對(duì)于進(jìn)度款付款周期的安排是14天。此外，我們檢索中也發(fā)現(xiàn)，江蘇省、河北省、青海省也有類似的管理規(guī)定，企業(yè)從業(yè)前需要特別的關(guān)注。

2、是否承擔(dān)違約責(zé)任

對(duì)于違約責(zé)任的問題，批復(fù)認(rèn)為合同有約定的從約定，沒有約定或約定無(wú)效的按照LPR來(lái)計(jì)算。逾期付款的時(shí)間節(jié)點(diǎn)可能會(huì)有一定的爭(zhēng)議，法院有可能會(huì)以起訴之日開始計(jì)算，也有可能認(rèn)為因“背靠背”合同無(wú)效，導(dǎo)致對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行裁決，判定以判決生效之日開始計(jì)算。

（五）批復(fù)的溯及力

按照最高人民法院對(duì)于批復(fù)的理解與適用的意見，該批復(fù)適用于2020年9月1日之后大型企業(yè)和中小企業(yè)簽訂此類條款引發(fā)的糾紛案件。對(duì)于2020年9月1日前大型企業(yè)和中小企業(yè)簽訂此類條款引發(fā)的糾紛案件，不能直接適用《批復(fù)》規(guī)定。但是我們也看到最高人民法院將廣西某物資公司訴某工程公司買賣合同糾紛案等案件作為示范案例納入案例庫(kù)，根據(jù)《人民法院案例庫(kù)建設(shè)運(yùn)行工作規(guī)程》第十九條“各級(jí)人民法院審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)檢索人民法院案例庫(kù)，嚴(yán)格依照法律和司法解釋、規(guī)范性文件，并參考入庫(kù)類似案例作出裁判”的規(guī)定，即使是2020年9月1日前簽訂的合同，在發(fā)生糾紛時(shí)，法院也需要參考入庫(kù)案例作為判決依據(jù)。由此得出，無(wú)論是2020年9月1日之前簽訂的合同還是之后簽訂的合同，若涉及“背靠背”條款的，都應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

二、批復(fù)可能帶來(lái)的影響

1、維護(hù)了中小企業(yè)的利益，但也可能導(dǎo)致建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)中小企業(yè)生存愈加困難

雖然批復(fù)的本質(zhì)目的是保護(hù)中小企業(yè)，避免中小企業(yè)因上游風(fēng)險(xiǎn)傳遞導(dǎo)致收款困難，但是，批復(fù)將下游中小企業(yè)與大型企業(yè)做了區(qū)分，可能導(dǎo)致上游的大型企業(yè)選擇下游供應(yīng)商或分包商時(shí)會(huì)考慮剔除中小企業(yè)供應(yīng)商，客觀上產(chǎn)生中小企業(yè)更難獲得來(lái)自上游訂單的效果。

2、掛靠更加嚴(yán)重

掛靠問題是建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的頑疾，既不利于政府管理，也不利于市場(chǎng)主體參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。本批復(fù)將中小企業(yè)置于特殊保護(hù)的地位，上游大型企業(yè)更傾向于選擇大型企業(yè)作為下游供應(yīng)商。在此情況下，下游中小供應(yīng)商為了獲得訂單，可能會(huì)通過掛靠大型企業(yè)的方式來(lái)參與項(xiàng)目，導(dǎo)致市場(chǎng)中掛靠情況更為嚴(yán)重。

3、法官自由裁量權(quán)增大

根據(jù)批復(fù)的要求，對(duì)于“背靠背”條款無(wú)效后的款項(xiàng)支付，要法官結(jié)合具體情況、行業(yè)規(guī)范、交易習(xí)慣等，確定是要求大型企業(yè)立即付款還是延期付款以及對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任。由此將可能導(dǎo)致大量案件的裁決由法官自由裁量，也可能因此會(huì)產(chǎn)生大量同案不同判的情況。

三、給企業(yè)的建議

1、加強(qiáng)自查

對(duì)于已經(jīng)簽訂且在履行的合同，建議先自查供應(yīng)商是否是中小企業(yè)。如果合作方是中小企業(yè)，根據(jù)《批復(fù)》規(guī)定，“背靠背”條款無(wú)效，建議可以與合作方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確付款期限、條件及違約責(zé)任規(guī)定等條款，避免“背靠背”條款被認(rèn)定無(wú)效后，因付款期限約定不明而被法院適用擬制的付款期限以及相應(yīng)欠付款項(xiàng)利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致利息損失擴(kuò)大。

2、合作商的選擇

批復(fù)本質(zhì)的含義是減少風(fēng)險(xiǎn)傳遞，改善中小企業(yè)的營(yíng)商環(huán)境。對(duì)于企業(yè)而言，可積極選擇優(yōu)質(zhì)的合作商，有可能選擇大型企業(yè)作為材料供應(yīng)商、分包商等的，可選擇大型企業(yè)作為合作商；確實(shí)沒有辦法選擇大型企業(yè)的，也可選擇經(jīng)營(yíng)能力較好，經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的合作商。第一種情況下，公司仍可選擇“背靠背”的付款方式；第二種情況下，雖然“背靠背”無(wú)效，但法院也可能適當(dāng)酌減公司逾期付款的責(zé)任。

3、合同條款進(jìn)行重新設(shè)計(jì)

按照當(dāng)前的合同架構(gòu)，“背靠背”條款還是依附于付款義務(wù)已經(jīng)成就的基本條件上。公司若需要控制付款的風(fēng)險(xiǎn)，則可考慮將付款義務(wù)成就的條件延后，包括根據(jù)合同的性質(zhì)及特點(diǎn)設(shè)定重要的里程碑節(jié)點(diǎn)、設(shè)定付款寬限期或者一定條件下的免責(zé)條款；也可選擇變更合同架構(gòu)，與業(yè)主共同簽訂三方協(xié)議，約定由業(yè)主直接對(duì)分包方付款；還可考慮更為多樣的付款方式，協(xié)議約定采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式抵銷債務(wù)。

4、積極主張權(quán)利

面對(duì)業(yè)主時(shí)，總包方應(yīng)在相關(guān)條件成就時(shí)積極與業(yè)主辦理結(jié)算，在出現(xiàn)業(yè)主遲延付款、不付款等情形時(shí)，應(yīng)采取發(fā)送催款函、起訴、仲裁等方式及時(shí)主張權(quán)利，并注意保存相關(guān)證據(jù)資料，以便作為支付抗辯時(shí)的證據(jù)資料，以期成為法院在酌情處理時(shí)加以考量的一個(gè)重要因素。

總而言之，最高院該批復(fù)對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常遇到的“背靠背”條款的效力問題給出了明確的批復(fù)意見，從一定程度上起到了保護(hù)中小企業(yè)的效果，但也可能對(duì)中小企業(yè)開拓建筑市場(chǎng)帶來(lái)一定的影響。以上是我們對(duì)該批復(fù)的理解，希望對(duì)企業(yè)有一定的參考意義。