然而，隨著近年來移動通信、智能物聯(lián)網(wǎng)以及電動汽車等技術(shù)密集型行業(yè)快速發(fā)展，標準必要專利逐步成為知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷領(lǐng)域廣受關(guān)注的熱點前沿話題。以移動通信行業(yè)為例，中國信通院[1]指出5G通訊標準中越來越多標準必要專利聲明來自中國企業(yè)，標志著越來越多的中國企業(yè)從被許可方轉(zhuǎn)變?yōu)樵S可方，在國際產(chǎn)業(yè)鏈和價值鏈中的位置不斷提升。與此同時，產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平的提高對我國標準必要專利領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管提出了更高需求，平衡標準必要專利權(quán)利人和標準必要專利實施方的利益，兼顧知識產(chǎn)權(quán)保護和市場公平競爭成為新的考慮因素。在此背景下，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“總局”）正式發(fā)布了《標準必要專利反壟斷指引》（以下簡稱“《指引》”），相較于2023年6月發(fā)布的《標準必要專利反壟斷指引（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），正式版《指引》積極回應(yīng)實踐發(fā)展，廣泛吸納行業(yè)反饋，作出了與時俱進的更新調(diào)整。

《指引》共計六個章節(jié)二十二個條款，主要內(nèi)容涵蓋標準必要專利權(quán)人的信息披露、許可承諾和善意談判要求，涉及標準必要專利的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的具體情形。除此之外，《指引》還明確要加強事前、事中監(jiān)管機制，一方面借鑒美國司法部反壟斷商業(yè)審查程序[2]，允許標準必要專利權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人事前主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告有關(guān)情況并接受監(jiān)督指導(dǎo)，另一方面明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以通過提醒敦促和約談?wù)牡确绞竭M行事中監(jiān)管。[3]如下部分將就《指引》所涉重點問題進行詳細解析。

一、涉及標準必要專利的相關(guān)市場界定以及市場支配地位的判斷

《指引》第四條明確了界定涉標準必要專利的相關(guān)市場的基本方法，基本沿用《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》確立的區(qū)分技術(shù)市場和實施標準所涉及的產(chǎn)品/服務(wù)市場的一般原則。同時，在考慮標準必要專利特殊性基礎(chǔ)上，《指引》還明確技術(shù)市場的界定中可以在“不同標準之間、不同標準必要專利之間、標準必要專利與非標準必要專利之間以及標準必要專利與非專利技術(shù)之間”進行替代性分析，突破了實踐中長期認為標準必要專利本身即構(gòu)成單獨相關(guān)市場的傳統(tǒng)路徑。

鑒于標準必要專利的特性決定了其為實施某一標準而不可或缺，傳統(tǒng)觀點通常認為標準必要專利本身即缺乏替代性，因此應(yīng)當單獨構(gòu)成相關(guān)商品市場。例如，某技術(shù)公司訴某數(shù)字技術(shù)公司濫用市場支配地位案[4]和某美國科技公司濫用市場支配地位案[5]均采用該路徑，認定涉案的每一個標準必要專利均構(gòu)成單獨的相關(guān)商品市場。與之類似，歐盟委員會在某信息技術(shù)公司并購某通訊公司案[6]中也提出：“標準必要專利的特殊性在于，要符合某一標準就必須實施這一標準下的必要專利, 無法去進行設(shè)計規(guī)避。也就是說，標準必要專利的定義決定了每一個必要專利都沒有替代物。因此,每一標準必要專利都構(gòu)成一個單獨的相關(guān)技術(shù)市場?！?/p>

如上觀點雖關(guān)照了標準必要專利的本質(zhì)特征，但難以應(yīng)對行業(yè)實踐的復(fù)雜情形。舉例而言，在移動通信領(lǐng)域，3G無線通信技術(shù)標準體系下WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA三種標準即構(gòu)成了替代關(guān)系，而各標準下的必要專利自然也存在替代關(guān)系[7]。此外，標準必要專利和非標準必要專利之間也可能存在替代關(guān)系，在寧波華某磁業(yè)有限公司訴日某株式會社濫用市場支配地位案[8]中，最高人民法院即認定涉案商品市場應(yīng)界定為燒結(jié)釹鐵硼材料生產(chǎn)技術(shù)市場，其中包括具有緊密替代性的專利技術(shù)和非專利技術(shù)等。

基于上述實踐發(fā)展，《指引》認為涉標準必要專利的相關(guān)商品市場界定仍有必要基于個案情形進行替代性分析。然而，《指引》第十二條采用了推定標準必要專利權(quán)人存在市場支配地位的表述：“通常情況下，在標準本身并無替代標準時，標準必要專利權(quán)人在其持有的標準必要專利許可市場中，占有全部的市場份額，但是有證據(jù)足以推翻的除外”。該條款表明，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)僅需排除“存在競爭性標準”的例外情形，即可以推定標準必要專利本身構(gòu)成單獨相關(guān)市場（同時推定在該相關(guān)市場的市場份額達100%）。對于《指引》第四條所列的其他替代性分析情形，如“不同標準必要專利之間、標準必要專利與非標準必要專利之間以及標準必要專利與非專利技術(shù)之間”，則需要由標準必要專利權(quán)人承擔舉證責任加以證明。

綜合來看，《指引》雖對涉及標準必要專利的相關(guān)市場傳統(tǒng)界定思路有所突破，但仍傾向于將標準必要專利界定為單獨的相關(guān)商品市場（存在競爭性標準的情形除外），因此，標準必要專利權(quán)人在評估自身市場力量時仍應(yīng)采取謹慎態(tài)度。

二、專利池的反壟斷規(guī)制

專利池（或稱專利聯(lián)盟、專利聯(lián)營）是開展標準必要專利許可的主要途徑之一。在專利池中，多個專利權(quán)人將專利權(quán)匯集起來并打包向成員及非成員提供許可服務(wù)。相較于雙方單獨談許可，在一定條件下專利池模式具備提高許可效率，降低許可成本等優(yōu)勢，因此在某些行業(yè)取得了較大的成功。

2024年6月27日，國家市場監(jiān)督管理總局依法對Avanci專利池壟斷風(fēng)險進行提醒敦促[9]，實踐的發(fā)展推動了《指引》對于專利池反壟斷規(guī)制問題的關(guān)注。相較于《征求意見稿》，正式版《指引》第三條將“標準必要專利權(quán)人”的概念擴展至“標準必要專利權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人”，使《指引》的適用范圍擴展至包括專利池在內(nèi)的專利聯(lián)營的管理或者運營主體。

從監(jiān)管方式來看，《指引》第五條建立的事前和事中監(jiān)管措施全部適用于專利池的管理運營；另一方面，從事后監(jiān)管的角度來看，《指引》就專利池相關(guān)問題進行了細化和更新?！吨敢返谑畻l明確了涉及專利聯(lián)營模式可能涉嫌壟斷協(xié)議的情形及其考慮因素，具體包括：

“（一）標準必要專利權(quán)人是否利用專利聯(lián)營交換價格、產(chǎn)量、市場劃分等有關(guān)競爭的敏感信息；

（二）專利聯(lián)營的管理或者運營主體是否將競爭性專利納入專利聯(lián)營；

（三）專利聯(lián)營的管理或者運營主體是否聯(lián)合限制標準必要專利權(quán)人單獨對外許可；

（四）專利聯(lián)營的管理或者運營主體是否組織標準必要專利權(quán)人達成壟斷協(xié)議或者為標準必要專利權(quán)人達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助；

（五）需要考慮的其他相關(guān)情形?！?/em>

相較于《征求意見稿》（第九條），《指引》第十條刪除了“是否固定或變更標準必要專利許可費率”，其原因在于幾乎所有專利池都對外執(zhí)行統(tǒng)一的收費標準[10]，該表述容易在專利池商業(yè)模式和固定價格橫向壟斷協(xié)議之間引起混淆。

此外，相較于《征求意見稿》（第九條），《指引》第十條還新增了第（二）、第（三）和第（四）項考慮因素，分別對應(yīng)專利池模式可能引發(fā)的競爭關(guān)切。具體而言，《指引》第十條所列第（一）項“交換競爭性敏感信息”的考慮因素指向便利參與專利池的標準必要專利權(quán)人之間協(xié)同行為的風(fēng)險；第（二）項有關(guān)“是否納入競爭性專利”的考慮因素則旨在消除專利池中存在替代性專利的情形，一方面替代性專利的存在意味著專利池消除了本應(yīng)存在競爭關(guān)系的專利之間的價格競爭[11]，另一方面也意味著該其中一項專利為實施標準之目的并非“必要”，從而可能存在過度收費的問題[12]；第（三）項有關(guān)“是否限制單獨許可”的考慮因素則是旨在考察專利池建立之后是否仍獲得來自外部有效競爭約束；第（四）項考慮因素涉及“組織、幫助他人達成壟斷協(xié)議”則指向?qū)＠乇挥靡赃_成軸輻協(xié)議的風(fēng)險。

《指引》雖未明示專利池模式可能涉及的濫用市場支配地位相關(guān)風(fēng)險，但參考《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》第二十六條第二款規(guī)定[13]以及境內(nèi)外執(zhí)法司法實踐，受限于相關(guān)市場界定和支配地位判斷結(jié)論，專利池模式同樣存在濫用市場支配地位行為的風(fēng)險。舉例而言，如專利池所含專利并非為實施某項標準所“必要的”，或含有過期、無效專利，則可能導(dǎo)致該專利池許可行為構(gòu)成“搭售”或者“過高定價”；更為直接的，專利池許可費率是否符合FRAND原則同樣關(guān)系到“過高定價”行為的認定。為此，我們關(guān)注到近期通信領(lǐng)域?qū)＠啬Ｊ降臓幾h事件，例如，包括日本汽車制造商協(xié)會、歐洲汽車制造商協(xié)會以及德國汽車工業(yè)協(xié)會在內(nèi)的多家汽車行業(yè)協(xié)會就Avanci創(chuàng)立的5G 網(wǎng)聯(lián)汽車許可專利池發(fā)出了公開致函，指出其在許可費率以及透明度方面存在的問題[14]；同時某電動車公司亦就Avanci專利池許可費率問題向英國高等法院提交了FRAND費率裁決申請[15]。

三、標準必要專利的許可層級和拒絕交易

許可層級問題關(guān)注產(chǎn)業(yè)鏈上下游經(jīng)營者是否均有權(quán)獲得標準必要專利許可，實踐中分為兩種模式：“對任一人許可（license to all）”和“對任一人開放（access to all）”。前者指終端制造商和零部件供應(yīng)商在內(nèi)的產(chǎn)業(yè)鏈中所有經(jīng)營者均可獲得專利授權(quán)；而后者指標準必要專利人僅基于FRAND原則確保標準實施不會受阻，但沒有義務(wù)向產(chǎn)業(yè)鏈上的任何一個經(jīng)營者進行專利授權(quán)。

就采取何種模式，世界主要法域的處理方式存在明顯分歧。歐盟目前對于兩種許可模式持開放態(tài)度，未有明確傾向。例如，2021年1月，歐盟委員會發(fā)布了一項標準必要專利許可和評估專家組的報告[16]，該報告中，專家組成員未對于應(yīng)當在產(chǎn)業(yè)鏈的哪一層級進行授權(quán)這一問題表明立場。在歐洲的司法實踐中，德國法院曾在一案中[17]指出，專利權(quán)人有權(quán)選擇對供應(yīng)鏈上的任何層級行使權(quán)利，被告只針對終端設(shè)備制造商進行許可的行為不損害消費者利益。在美國，大陸公司訴Avanci案[18]以及美國司法部就Avanci專利池進行的商業(yè)審查決定[19]均體現(xiàn)出“對任一人開放”的立場。在中國，中國汽車技術(shù)研究中心、中國信通院聯(lián)合發(fā)布《汽車標準必要專利許可指引》[20]，提出“產(chǎn)業(yè)鏈任一環(huán)節(jié)均有資格獲得許可原則”，則更傾向“對任一人許可”的立場。

《征求意見稿》第六條曾規(guī)定“參與標準制修訂的專利權(quán)人或者專利申請人應(yīng)按照標準制定組織規(guī)定，明確作出專利實施許可承諾，即同意在公平、合理和無歧視原則基礎(chǔ)上，免費或者收費許可任何經(jīng)營者等在實施該標準時使用其專利”。然而，該條款措辭在正式版《指引》中得到修改：“免費或者收費許可其他經(jīng)營者在實施該標準時使用其專利”。

然而，無論是《征求意見稿》還是正式版《指引》均在“拒絕許可標準必要專利”條款中明確了“通常情況下，在標準必要專利權(quán)人按照標準制定組織的規(guī)則作出公平、合理和無歧視承諾后，如果沒有正當理由，標準必要專利權(quán)人等經(jīng)營者不得拒絕任何愿意獲得許可的標準實施方，否則可能對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響”。

筆者認為，許可層級的選擇取決于具體行業(yè)特征，以及標準必要專利權(quán)人和標準必要專利實施人的利益平衡，無論是“對任一人許可”還是“對任一人開放”的許可模式均不必然導(dǎo)致特定的競爭影響結(jié)果。在反壟斷法分析框架下，預(yù)先禁止或者預(yù)先豁免標準必要專利權(quán)人僅向部分經(jīng)營者許可，均不符合合理分析的要求。正式版《指引》第六條作出前述修訂的同時，保留了“拒絕交易”行為的分析認定內(nèi)容，表明采用何種許可層級之爭，應(yīng)當回歸到“拒絕交易”的行為類型之下，如遇爭議則仍基于個案考察相關(guān)標準必要專利權(quán)人是否具有市場支配地位，并對拒絕許可的行為進行反競爭效果和合理理由的綜合評價。

四、禁令救濟與濫用市場支配地位

《指引》第二章指出“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)鼓勵標準必要專利權(quán)人及時充分披露標準必要專利信息，作出公平、合理和無歧視的許可承諾，以及與標準實施方共同進行善意的許可談判。上述良好行為有利于提高標準的制定和實施效率，維護公平競爭的市場秩序，促進技術(shù)創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展。若未遵循上述良好行為，并不必然導(dǎo)致違反反壟斷法，但可能提高排除、限制競爭的風(fēng)險。”

進一步地，《指引》第十八條一方面強調(diào)標準必要專利權(quán)人擁有向法院或相關(guān)部門請求作出停止侵害相關(guān)專利權(quán)的裁決、裁定或決定的權(quán)利，另一方面提出在例外情況下，標準必要專利權(quán)人可能濫用上述權(quán)利，形成專利劫持，迫使標準實施方接受其不公平的高價或者其他不合理的交易條件，從而產(chǎn)生排除、限制競爭影響。[21]

《指引》十八條將“標準必要專利權(quán)人等經(jīng)營者可能違反公平、合理和無歧視原則，未經(jīng)善意談判”視為認定尋求禁令救濟構(gòu)成濫用市場支配地位行為的前提條件。特別地，相較于《征求意見稿》的措辭[22]，正式版《指引》的該條款適用于“標準必要專利權(quán)人等經(jīng)營者”，其中既包含標準必要專利權(quán)人，也包含標準必要專利實施人等主體，充分考慮了實踐中非善意的被許可人進行專利反向劫持的情形。

五、技術(shù)資產(chǎn)收購可構(gòu)成經(jīng)營者集中情形

與《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》第二十條[23]的規(guī)定相一致，《指引》第十九條重申經(jīng)營者之間涉及標準必要專利的交易可能構(gòu)成經(jīng)營者集中。舉例而言，2011年美國和加拿大法院核準了多家科技企業(yè)以45億美元收購北電網(wǎng)絡(luò)專利組合的交易[24]，2012年某信息技術(shù)公司以125億美元收購某通訊公司的1.7萬個專利及終端業(yè)務(wù)[25]；2019年，總局批準了美滿電子科技公司部分業(yè)務(wù)被收購案，其中收購方以17.6億美元為對價收購了美滿電子科技公司的無線網(wǎng)絡(luò)和藍牙連接技術(shù)資產(chǎn)[26]。

有鑒于此，經(jīng)營者在收購標準必要專利組成的技術(shù)資產(chǎn)時，應(yīng)當評估該資產(chǎn)是否獨立產(chǎn)生營業(yè)額；如是，則應(yīng)當進一步判斷該部分營業(yè)額是否達到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》所確定的營業(yè)額標準，從而明確該交易是否應(yīng)當主動向總局或其委托執(zhí)法機關(guān)提交經(jīng)營者集中申報。

六、小結(jié)

繼《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為規(guī)定》出臺之后，《指引》的正式發(fā)布進一步補充完善了我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管體系，明確了標準必要專利相關(guān)的反壟斷分析原則和規(guī)制方法，全面涵蓋了相關(guān)市場界定、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等實體問題。《指引》自征求意見以來，吸納行業(yè)反饋，回應(yīng)實踐發(fā)展，充分體現(xiàn)標準必要專利領(lǐng)域的熱點問題和規(guī)制需求，并深刻影響相關(guān)行業(yè)的發(fā)展和變革。

[注]?

[1] 中國信通院知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新發(fā)展中心：全球5G標準必要專利及標準提案研究報告（2024年），2024年9月26日發(fā)布，見http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202409/P020240926566555589029.pdf。

[2] 28 Code of Federal Regulation § 50.6.

[3]?2024年6月27日，國家市場監(jiān)督管理總局依法對Avanci專利池壟斷風(fēng)險進行提醒敦促，參見https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2024/art_ec1c9ce3d71a4a5baf853d430a3b5667.html。

[4]?（2013）粵高法民三終字第306號

[5]?國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2015〕1號

[6]?Case No COMP/M.6381 - GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, Commission decision of 13/02/2012,§54, 61.

[7]?參考https://blog.csdn.net/weixin_41975471/article/details/106263877。

[8]?（2021）最高法知民終1413號

[9]?參見https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2024/art_ec1c9ce3d71a4a5baf853d430a3b5667.html。

[10]?參見北京市知識產(chǎn)權(quán)局：《標準必要專利許可操作指南》，見https://www.ciplawyer.cn/images/www/202404/301003545bqi.pdf。

[11]?參考美國司法就Avanci專利池的商業(yè)審查決定，原文為“將替代專利入池可能會實際上固定可替代技術(shù)的價格，從而消除了競爭機會，并可能增加許可方和最終消費者的成本”，見https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/dl。

[12]?參考美國司法部就3GPP專利池的商業(yè)審查決定，原文為“必要專利必須是互補的，而非相互替代的”，見https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/dl。

[13]?《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》第二十六條第二款：“專利聯(lián)營一般可以降低交易成本，提高許可效率，具有促進競爭的效果。但是，專利聯(lián)營也可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：（一）經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）聯(lián)營中的專利是否涉及具有替代關(guān)系的技術(shù)；（三）是否限制聯(lián)營成員單獨對外許可專利或研發(fā)技術(shù)；（四）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營交換商品價格、產(chǎn)量等信息；（五）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營進行交叉許可、獨占性回授或者排他性回授、訂立不質(zhì)疑條款及實施其他限制等；（六）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營以不公平高價許可專利、搭售、附加不合理交易條件或者實行差別待遇等?！?/p>

[14]?見https://www.autosinnovate.org/association-update/Auto%20Association%20Letter%20to%20Avanci%20July%2011%202024.pdf。

[15]?見https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2024/07/Tesla-v-InterDigital-15.07.24.pdf。

[16]?Group of Experts on Licensing and Valuation of Standard Essential Patents ‘SEPs Expert Group’, see https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45218/attachments/1/translations/en/renditions/native.?

[17]?Nokia v Daimler (n9) 2020. See https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=240963&doclang=EN.?

[18]?CONTINENTAL AUTOMOTIVE SYSTEMS, INCORPORATED v. AVANCI, LLC, Court of Appeals, 5th Circuit?

2022,see https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca5/20-11032/20-11032-2022-02-28.html.?

[19]?見https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/dl。

[20]?見https://www.samr.gov.cn/fldys/jzzc/art/2023/art_5ef8036086d347da8fbc7526d70237be.html。

[21]?歐盟和美國亦采用類似分析思路，見CASE AT.39939 - SAMSUNG - ENFORCEMENT OF UMTS STANDARD ESSENTIAL PATENTS（歐盟）和FEDERAL TRADE COMMISSION v. ACTAVIS, INC., ET AL（美國）.

[22]??“標準必要專利權(quán)人可能濫用上述救濟措施要求標準實施方接受其不公平的高價或者其他不合理的交易條件，排除、限制競爭”。

[23]?《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》第二十條：“經(jīng)營者通過涉及知識產(chǎn)權(quán)的交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，可能構(gòu)成經(jīng)營者集中。其中，分析知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可構(gòu)成經(jīng)營者集中情形時，可以考慮以下因素：（一）知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)；（二）知識產(chǎn)權(quán)在上一會計年度是否產(chǎn)生了獨立且可計算的營業(yè)額；（三）知識產(chǎn)權(quán)許可的方式和期限?！?/p>

[24]?參考https://www.cnet.com/tech/tech-industry/doj-clears-apple-microsoft-rim-deal-to-buy-nortel-patents/。

[25]?參考https://www.cnet.com/tech/mobile/google-officially-closes-12-5-billion-motorola-mobility-deal/

[26]?參見案件公示表https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2019/art_249c73a511c044afa333c3253e6afd34.html。