中企出海，部分企業(yè)迫于海外地緣政治帶來的不確定性，搭建特殊股權(quán)架構(gòu)來避免被穿透至中國實(shí)控人、受益人所有人的需求和做法越來越多，這個(gè)做法是否即將面臨新的挑戰(zhàn)?美國的新法《企業(yè)透明法》為何一石激起千層浪？表面上看是意圖打擊金融犯罪（包括反洗錢）的法令，與中國出海投資（尤其是對(duì)美投資）的企業(yè)，有何關(guān)系？有的中國企業(yè)對(duì)外投資，隱藏真實(shí)股東身份的代持、信托等安排，是否需要根據(jù)新法要求進(jìn)行披露/報(bào)告？如果報(bào)告不完整，有什么嚴(yán)重后果？

《企業(yè)透明法》規(guī)定的報(bào)告要求有多“嚴(yán)格”？簡單而言，在美國設(shè)立的企業(yè)都必須向美國政府完整報(bào)告該企業(yè)的“穿透”后的受益所有人（Beneficial Owner）的信息，包括全名、出生日期、美國住址、身份證明文件的照片等。

就連美國自家的企業(yè)也對(duì)這個(gè)前所未有的報(bào)告要求感到不滿，一紙?jiān)V狀告到了聯(lián)邦法院……

本文將探討聯(lián)邦法院的初步裁定、最新的決定，以及這對(duì)中國對(duì)美投資企業(yè)的重大意義和潛在影響。

一、背景

2024年12月3日，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在Texas Top Cop Shop, Inc. et al. v. Garland 一案中發(fā)布了具有全美范圍效力的初步禁令，要求暫時(shí)中止《企業(yè)透明法》（“CTA”）及其相關(guān)條例的執(zhí)行。這一初步禁令下，CTA適用范圍內(nèi)負(fù)有報(bào)告義務(wù)的企業(yè)暫時(shí)免除了向美國財(cái)政部下屬的金融犯罪執(zhí)法局（“FinCEN”）申報(bào)受益所有權(quán)信息（“BOI”）的義務(wù)。

然而在2024年12月23日，美國聯(lián)邦第五巡回法院批準(zhǔn)了美國政府申請(qǐng)暫緩執(zhí)行初步禁令的緊急動(dòng)議，重新恢復(fù)了CTA規(guī)定的申報(bào)義務(wù)。[1]但考慮到原定的首次報(bào)告截止日期（2025年1月1日）已臨近，為了給相關(guān)企業(yè)提供更多時(shí)間來遵守 CTA 的報(bào)告要求，FinCEN將原定的2025年1月1日的提交截止日期延長至 2025年1月13 日。[2]

CTA規(guī)定的申報(bào)義務(wù)現(xiàn)已被恢復(fù)，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡快在截止日之前提交信息報(bào)告。CTA法案對(duì)中國企業(yè)的出海影響深遠(yuǎn)，尤其在全球反腐敗和反洗錢法規(guī)日益嚴(yán)格的背景下，如何應(yīng)對(duì)美國及全球范圍內(nèi)愈加復(fù)雜的透明度要求，已成為中國企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵所在。下文將簡要分析目前Texas Top Cop Shop, Inc. et al. v. Garland 一案的進(jìn)展及其對(duì)CTA實(shí)施的影響，簡要介紹CTA的主要內(nèi)容，并據(jù)此總結(jié)中國企業(yè)出海面臨的相關(guān)法律挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)策略，供相關(guān)企業(yè)參考。

二、Texas Top Cop Shop, Inc. et al. v. Garland案件解讀

2024年5月28日，以Texas Top Cop Shop Inc.為首的六名原告對(duì)美國司法部、財(cái)政部等相關(guān)行政部門及其負(fù)責(zé)人提起訴訟，要求法院宣告CTA違憲，并請(qǐng)求對(duì)該法案的實(shí)施頒布禁令。

2024年12月3日，法院以CTA可能違反憲法為由，發(fā)布初步禁令。法院在初步禁令中支持了原告的主張，認(rèn)為CTA及其相關(guān)規(guī)定對(duì)相關(guān)企業(yè)施加了新的披露要求，可能超出了國會(huì)對(duì)商業(yè)活動(dòng)及企業(yè)監(jiān)管的權(quán)限，可能會(huì)破壞美國聯(lián)邦制的權(quán)力平衡，構(gòu)成違憲，并引發(fā)對(duì)公民隱私和言論結(jié)社自由的擔(dān)憂，對(duì)相關(guān)企業(yè)造成難以挽回的合規(guī)成本。需要注意的是，法院在此初步禁令中并未最終確定CTA的合憲性，法院需要對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步審查。美國聯(lián)邦政府旋即向美國第五巡回上訴法院提交了上訴狀，請(qǐng)求在上訴期間暫停執(zhí)行初步禁令，直至上訴結(jié)束。[3]

美國時(shí)間2024年12月23日，在初步禁令暫停CTA申報(bào)義務(wù)約20天后，美國第五巡回上訴法院批準(zhǔn)了聯(lián)邦政府申請(qǐng)暫緩執(zhí)行初步禁令的緊急動(dòng)議，認(rèn)定CTA“完全屬于國會(huì)的權(quán)力范圍”，據(jù)此重新恢復(fù)了CTA規(guī)定的申報(bào)義務(wù)。美國第五巡回上訴法院認(rèn)為，CTA源于美國憲法中的商務(wù)條款，法院應(yīng)該首先考慮CTA如何在最可能合憲的情形下運(yùn)作，而非率先質(zhì)疑法案的合憲性；另外，如果暫停執(zhí)行CTA，將會(huì)妨礙國會(huì)打擊洗錢、恐怖主義融資等金融犯罪，從而對(duì)美國國家安全等公共利益造成無法彌補(bǔ)的損害。

目前CTA相關(guān)BOI規(guī)定及期限限制將繼續(xù)生效，F(xiàn)inCEN考慮到此前法院初步禁令的影響，已公開聲明，將相關(guān)企業(yè)根據(jù)CTA提交BOI報(bào)告的截止日期從原定的 2025年1月1日延長至2025年1月13日。負(fù)有報(bào)告義務(wù)的企業(yè)必須盡快提交BOI報(bào)告，否則將面臨罰款和刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

三、《企業(yè)透明法案》（CTA）簡介

CTA來源于美國《反洗錢法案》（Anti-Money Laundering Act, AMLA），美國國會(huì)意圖通過該法案打擊金融犯罪，該法案從2024年1月1日起對(duì)美國全境正式生效。

這對(duì)于中國企業(yè)或者個(gè)人在美國投資或者運(yùn)營的企業(yè)來說，影響可謂重大。只要看一下相關(guān)的內(nèi)容，就可以看出合規(guī)義務(wù)嚴(yán)格，合規(guī)成本不小。

（一）報(bào)告義務(wù)主體：包括負(fù)有報(bào)告義務(wù)的美國本地公司和外國公司

* 美國本地公司：通過向州務(wù)卿或任何類似辦公室提交文件，根據(jù)州或印第安部落的法律成立的企業(yè)、有限責(zé)任公司和其他實(shí)體；

* 外國公司：在外國成立并通過向美國某州或印第安部落的國務(wù)卿或類似辦公室提交文件，根據(jù)美國州或印第安部落的法律注冊(cè)在美國或任何部落管轄區(qū)內(nèi)開展業(yè)務(wù)的企業(yè)、有限責(zé)任公司和其他實(shí)體；

* 另外，CTA也列舉了23類豁免報(bào)告義務(wù)的實(shí)體，包括符合特定要求的上市公司、投資機(jī)構(gòu)和投資顧問、非營利組織以及政府機(jī)構(gòu)等。[4]它們或已需要遵循更加嚴(yán)格的披露政策，或不以營利為目的，風(fēng)險(xiǎn)較低，出于避免其重復(fù)監(jiān)管負(fù)擔(dān)的考慮而被豁免報(bào)告義務(wù)。

（二）報(bào)告內(nèi)容

* 公司信息：公司的法定名稱、公司的商業(yè)名稱、其在美國的主要營業(yè)地點(diǎn)或主要位置的地址、公司成立的具體國內(nèi)或國外管轄區(qū)，以及公司的國稅局納稅人識(shí)別號(hào)碼；

* 受益所有人信息：報(bào)告必須包括每位公司受益所有權(quán)人的全名、出生日期、具體美國居住地址、可接受身份證明文件的識(shí)別號(hào)碼，以及該身份證明文件的照片等；

* 公司申請(qǐng)人信息：2024年1月1日之后成立的負(fù)有報(bào)告義務(wù)公司還必須報(bào)告其公司申請(qǐng)人的信息，所包含的內(nèi)容基本同上述受益所有權(quán)人。

（三）報(bào)告期限（根據(jù)FinCEN最新聲明進(jìn)行了延長）

*?在2024年1月1日之前成立或注冊(cè)的負(fù)有報(bào)告義務(wù)的公司，必須在2025年1月13日之前向金融犯罪執(zhí)法局即FinCEN提交其初始BOI報(bào)告；

* 2024年9月4日或之后在美國創(chuàng)建或注冊(cè)的負(fù)有報(bào)告義務(wù)報(bào)告公司，如果其原申報(bào)截止日期在2024年12月3日至2024年12月23日之間，必須在2025年1月13日之前向FinCEN提交BOI報(bào)告；

* 2024年12月3日至2024年12月23日期間成立或注冊(cè)的報(bào)告公司：可以在原申報(bào)截止日期的基礎(chǔ)上額外獲得21天的延長期限；

* 在2025年1月1日或之后在美國創(chuàng)建或注冊(cè)的報(bào)告公司，在收到其創(chuàng)建或注冊(cè)生效的實(shí)際或公開通知后，有30天的時(shí)間向FinCEN提交其BOI報(bào)告；

* 符合救助條件且獲準(zhǔn)延長申報(bào)期限至 2025 年 1 月 13 日之后的相關(guān)公司仍可享受此前延長的期限。

（四）違法處罰

* 故意提供或試圖提供虛假或欺詐性受益所有權(quán)信息，或故意未能報(bào)告完整或最新受益所有權(quán)信息的個(gè)人，將承擔(dān)民事責(zé)任。在“違規(guī)行為持續(xù)或未得到糾正”期間，每天可被罰款最高達(dá)591美元[5]。

此外，這些個(gè)人還可能面臨最長兩年的監(jiān)禁或最高10,000美元罰款的刑事責(zé)任。

四、對(duì)中國出海企業(yè)意味著什么

目前CTA的合憲性問題雖然沒有完全塵埃落定，但是根據(jù)最新的進(jìn)展，《企業(yè)透明法》的全面實(shí)施，至少在短期內(nèi)，已經(jīng)勢(shì)在必行。對(duì)于在美國境內(nèi)經(jīng)營、或計(jì)劃在美國境內(nèi)注冊(cè)的跨境企業(yè)而言，及時(shí)完成申報(bào)義務(wù)，確保企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營至關(guān)重要。

實(shí)踐中不少中國企業(yè)對(duì)外投資，為了避免被穿透認(rèn)定為中國企業(yè)或者中國股東控制或者參與的企業(yè)，采用了代持、信托等模式，搭建信息和股權(quán)的隔離墻、防火墻，尤其是部分企業(yè)可能是出于地緣政治的考慮。這個(gè)做法本身也是反映了當(dāng)下復(fù)雜國際環(huán)境之下，企業(yè)為了更好應(yīng)對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)、不公平的對(duì)待等，不得已而為之的做法。

這樣的特殊股權(quán)架構(gòu)安排，在海外投資中將越來越具有代表性、普遍性。筆者接觸的不少中國企業(yè)，其本意并非為了規(guī)避美國法律（或者第三國法律）的適用，而是更多為了避免當(dāng)?shù)卣?、營商環(huán)境、供應(yīng)鏈上下游的客戶或者合作伙伴對(duì)中國投資企業(yè)的偏見和歧視，從這個(gè)角度上看，無可厚非。

然而，上述的安排，不能基于“拍腦袋”，簡單粗暴地進(jìn)行操作，或者因?yàn)椴涣私猱?dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的要求而不慎踩坑，面臨重罰，甚至帶來刑事責(zé)任。

外部法律顧問，越來越需要熟悉帶有長臂管轄屬性的美國法律的合規(guī)要求，幫助客戶冷靜、客觀、專業(yè)地分析合規(guī)要求與靈活商業(yè)操作之間的平衡點(diǎn)。

例如相關(guān)企業(yè)需要關(guān)注，滿足這個(gè)報(bào)告要求，是否意味著所報(bào)告的信息，包括實(shí)益所有權(quán)人的信息，均為公開可查？所需披露的股東、受益人的“穿透”程度究竟如何？設(shè)計(jì)帶有代持性質(zhì)的特殊股權(quán)架構(gòu)對(duì)中國企業(yè)來說是否仍然有意義？如果搭建這樣的架構(gòu)，包括在美國地區(qū)以外搭建，是否會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成對(duì)于美國法律的規(guī)避，而導(dǎo)致更重的處罰？中國的A股上市公司，如果在海外投資存在代持等特殊的安排（處于地緣政治和國際環(huán)境的不確定性），該如何披露？這樣的披露，是否會(huì)導(dǎo)致美國或者投資當(dāng)?shù)貒姆苫蚝弦?guī)風(fēng)險(xiǎn)？

這些都是需要企業(yè)去認(rèn)真分析和評(píng)估的。的確企業(yè)的合規(guī)成本將越來越高。但是不合規(guī)的代價(jià)也將越來越大，尤其是在海外。因此，未雨綢繆、及時(shí)了解資訊、積極應(yīng)對(duì)、做好防范預(yù)案，就海外投資搭建好一個(gè)合適的股權(quán)投資架構(gòu)，對(duì)于企業(yè)的出海的成功與成長來說，至關(guān)重要。

[注]?

[1]?https://www.ca5.uscourts.gov/opinions/unpub/24/24-40792.0.pdf

[2]?https://www.fincen.gov/boi

[3]?The Department of Justice, on behalf of the Department of the Treasury, filed a Notice of Appeal on December 5, 2024.
https://www.fincen.gov/boi

[4] CTA中豁免報(bào)告義務(wù)的實(shí)體為：Securities reporting issuer; Governmental authority; Bank; Credit union; Depository institution holding company; Money services business; Broker or dealer in securities; Securities exchange or clearing agency; Other Exchange Act registered entity; Investment company or investment adviser; Venture capital fund adviser; Insurance company; State-licensed insurance producer; Commodity Exchange Act registered entity; Accounting firm; Public utility; Financial market utility; Pooled investment vehicle; Tax-exempt entity; Entity assisting a tax-exempt entity; Large operating company; Subsidiary of certain exempt entities; Inactive entity。

https://www.fincen.gov/sites/default/files/shared/BOI_Small_Compliance_Guide.v1.1-FINAL.pdf

[5]?根據(jù)《企業(yè)透明法》的規(guī)定，故意違反BOI報(bào)告要求的人可能會(huì)面臨每天高達(dá)500美元的民事罰款，直到違規(guī)行為停止。然而，這一民事罰款金額會(huì)根據(jù)通貨膨脹每年進(jìn)行調(diào)整，截至2024年12月23日，該金額為591美元。