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PPP與特許經(jīng)營到底是什么關(guān)系
從方興未艾的特許經(jīng)營到今天席卷全國的PPP，相關(guān)政策法規(guī)始終由兩條線推進(jìn)，一個(gè)是國家發(fā)改委主導(dǎo)下的特許經(jīng)營相關(guān)規(guī)定，另一個(gè)是財(cái)政部主導(dǎo)下的PPP系列規(guī)定，到目前還沒有一部法律規(guī)定明確界定二者之間的關(guān)系，給實(shí)踐帶來諸多誤導(dǎo)和掣肘。特許經(jīng)營和PPP之間的關(guān)系是當(dāng)前亟待厘清的一個(gè)問題。
國家發(fā)改委在《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為，PPP模式的運(yùn)作方式有特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等。國家發(fā)改委、財(cái)政部和人民銀行在《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》中明確公共服務(wù)領(lǐng)域鼓勵(lì)采用政府和社會(huì)資本合作模式，在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等特定領(lǐng)域需要實(shí)施特許經(jīng)營的，按《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》執(zhí)行。從這兩個(gè)規(guī)范性文件似乎可以推斷：國家發(fā)改委和財(cái)政部對PPP包含特許經(jīng)營、特許經(jīng)營為PPP的一種實(shí)施方式已達(dá)成共識(shí)。
筆者認(rèn)為，PPP是政府和社會(huì)投資人之間合作關(guān)系的總稱，特許經(jīng)營則屬于使用者付費(fèi)情形的公私合作，過去大量存在的BT（建設(shè)-移交）則屬于必要的政府購買服務(wù)情形。而不論是PPP還是特許經(jīng)營和BT，實(shí)質(zhì)上都是政府將傳統(tǒng)上由財(cái)政資金投資建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)項(xiàng)目通過特別許可的方式交由社會(huì)投資人投資建設(shè)，從而在政府和社會(huì)投資人之間建立起一種合作關(guān)系。PPP范圍更寬泛，形式更加多樣；特許經(jīng)營和BT則是PPP的具體體現(xiàn)形式（如圖）。
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實(shí)踐困惑
PPP與特許經(jīng)營關(guān)系界定的缺失，給實(shí)踐中的PPP項(xiàng)目帶來諸多誤導(dǎo)和困惑。
困惑一：PPP項(xiàng)目是否適用招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條第三款？招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條第三款規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，無須二次招標(biāo)。但是對于PPP項(xiàng)目是否能夠適用該條規(guī)定，存在不同看法。
筆者服務(wù)的某PPP項(xiàng)目，政府方在招標(biāo)文件中明確："已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供"的不再進(jìn)行招標(biāo)，并在招標(biāo)文件中根據(jù)項(xiàng)目體量對投資人的施工資質(zhì)提出要求，將投資人的施工業(yè)績和企業(yè)資質(zhì)作為評分項(xiàng)目。
但是在投資人中標(biāo)后，政府方律師以PPP項(xiàng)目不屬于特許經(jīng)營項(xiàng)目、不得適用特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定為由，要求投資人設(shè)立項(xiàng)目公司后必須重新招標(biāo)選擇施工總承包人。政府方這種自我否定的態(tài)度讓社會(huì)投資人非常被動(dòng)，二次招標(biāo)不僅意味著投資人施工部分的大幅讓利，也使投資人新增了不能中標(biāo)從而失去施工利潤的巨大風(fēng)險(xiǎn)。
困惑二：四處泛濫的偽特許經(jīng)營。一些地方政府為促使項(xiàng)目歸類為特許經(jīng)營項(xiàng)目、避免施工部分二次招標(biāo)、符合財(cái)政部關(guān)于PPP項(xiàng)目"合作期限原則上不得少于10年"的要求，便偷換概念，將沒有運(yùn)營環(huán)節(jié)、不具有使用者付費(fèi)性質(zhì)的PPP項(xiàng)目包裝成偽BOT項(xiàng)目，將項(xiàng)目的維護(hù)、養(yǎng)護(hù)（Maintenance）視為運(yùn)營（operate），把政府方支付的維護(hù)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用當(dāng)做所謂的"運(yùn)營收入"，從而制造出偽特許經(jīng)營（BOT）項(xiàng)目。
困惑三：民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系？最新修訂的《行政訴訟法》一個(gè)引人注目的變化，就是將特許經(jīng)營協(xié)議的履行、變更、解除糾紛劃入了行政訴訟受案范圍，2015年5月1日生效的最高院司法解釋進(jìn)一步予以明確，并指出特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議，這給PPP模式的運(yùn)用帶來了新的問題。
一方面，財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》中PPP項(xiàng)目糾紛可以進(jìn)行仲裁的觀點(diǎn)說明PPP項(xiàng)目中政府和社會(huì)投資人是平等的民事法律關(guān)系。另一方面，作為PPP實(shí)施方式之一的特許經(jīng)營項(xiàng)目在產(chǎn)生糾紛時(shí)卻要走行政訴訟的程序，說明政府與投資人之間是不平等的行政管理關(guān)系。
同為公私合作，法律關(guān)系的性質(zhì)卻差異極大，使得地方政府和社會(huì)投資人在項(xiàng)目爭議解決的方式上不知如何選擇。更何況在PPP項(xiàng)目中，特許權(quán)的授予、終止往往與補(bǔ)償、索賠等問題交織在一起，而行政賠償與民事訴訟、仲裁中的違約損害賠償原則和結(jié)果大相徑庭。
若PPP和特許經(jīng)營這些基本的概念不廓清，在PPP、特許經(jīng)營法律、法規(guī)層級缺失的情況下，必將進(jìn)一步影響PPP和特許經(jīng)營項(xiàng)目的順利落地與實(shí)施。
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作者：中倫律師事務(wù)所合伙人王霽虹、律師苗娟
