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公私權(quán)利義務(wù)失衡透視
在剛剛結(jié)束的全國兩會上，PPP再次成為熱議話題，尤其是地方政府和社會投資人之間主體地位不平等、權(quán)利義務(wù)失衡等現(xiàn)象，成為諸多兩會代表呼吁解決的主要問題。
Partnership體現(xiàn)的是政府和社會投資人之間平等的伙伴式合作關(guān)系，國務(wù)院、財政部、發(fā)改委等部門下發(fā)的系列文件多次強(qiáng)調(diào)合作主體的平等，而主體地位的平等具體表現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、風(fēng)險承擔(dān)和權(quán)益保護(hù)等方面。
但實踐中，由于地方政府同時掌控采購權(quán)、特許權(quán)授予、財政、立法和司法大權(quán)，社會投資人在與當(dāng)?shù)卣┺臅r往往處于劣勢，尤其是在競爭激烈的項目中，某些地方政府習(xí)慣性把社會資本當(dāng)作管理對象，頤指氣使，導(dǎo)致兩者之間權(quán)利義務(wù)失衡等問題呈日益嚴(yán)重的趨勢。
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合同地位
有些地方政府借助采購人的優(yōu)勢地位，在采購文件中將影響投資人權(quán)益的特許經(jīng)營期限、決算審計、調(diào)價機(jī)制、財政補(bǔ)貼和付費保障措施等內(nèi)容全部劃歸為不可談判條款，不允許社會投資人再與政府方進(jìn)行協(xié)商。有的采購文件甚至提出，社會投資人每提一條合同偏差，就扣一分，或者要求招標(biāo)文件一字不改。凡此種種，社會投資人是敢怒不敢言，為了拿到項目只能"委曲求全"地全盤接受政府方設(shè)置的不利條件。
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權(quán)利義務(wù)
PPP項目中，政府既擔(dān)任"裁判員"，在各個環(huán)節(jié)履行行政監(jiān)管職能和項目招標(biāo)人的監(jiān)督責(zé)任，政府出資代表又作為項目公司股東以"運(yùn)動員"身份參與項目，這種雙重身份與職能安排成為地方政府濫用權(quán)力、無限擴(kuò)大權(quán)利范圍的根源之一。
在一些項目中，政府方擁有的都是權(quán)利，強(qiáng)調(diào)政府方對項目的全程監(jiān)督管理權(quán)和介入權(quán)，有的強(qiáng)制要求單就監(jiān)管事項簽署協(xié)議并且每一筆工程資金的使用均需政府方的審批。除此之外，盡管按照財政部的文件精神，政府方對項目公司不具有實際控制力及管理權(quán)，但實踐中不乏政府方出資比例極低卻享有項目公司重大事項一票否決權(quán)的案例。
反觀社會投資人幾乎都是義務(wù)和責(zé)任，必須對項目的投融資、建設(shè)、質(zhì)量、安全、環(huán)境等方面負(fù)全責(zé)，接受政府方的全生命周期監(jiān)督。但是合同在保障投資人獨立、完整地行使其作為項目業(yè)主的權(quán)利方面卻少有規(guī)定，對政府介入項目、PPP合同解除后投資人已投入項目的資金如何收回和長期利益如何保證，更是只字不提。雙方之間權(quán)利義務(wù)極不對等。
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違約責(zé)任
違約責(zé)任失衡問題在PPP項目談判階段日趨凸出。筆者近期處理的某個項目典型反映了公私違約責(zé)任的嚴(yán)重不對等：PPP合同中約定當(dāng)項目公司為建設(shè)進(jìn)度延誤責(zé)任方時，則按延誤天數(shù)計算違約金，并視延誤天數(shù)提高違約金標(biāo)準(zhǔn)，最高達(dá)到每天上百萬元，違約責(zé)任非常嚴(yán)苛。但對政府方原因造成的延誤，合同只是籠統(tǒng)地約定工期順延，延誤期間增加的成本和費用納入項目總投資，絲毫沒有體現(xiàn)對政府違約的同等懲罰。
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風(fēng)險分擔(dān)
按照PPP項目 "風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)"的風(fēng)險分擔(dān)原則，政府和社會投資人之間合理分配項目各種風(fēng)險。但實踐中某些地方政府推卸責(zé)任，強(qiáng)加給社會投資人一些不合理的要求，比較常見的是在高速公路BOT項目，政府提供的項目工程可行性報告中對車流量的預(yù)測往往是投資人進(jìn)行財務(wù)測算和決定是否投資項目的主要參考依據(jù)，政府理應(yīng)對其提供的該類文件的真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)，但某些PPP合同卻不僅要求社會投資人完全接受政府提供的項目報告，還要求社會投資人對報告承擔(dān)全部責(zé)任，將政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會資本。
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權(quán)益保護(hù)
國家層面的PPP立法體系構(gòu)建缺失為地方政府留下較大的操作空間，然而地方政府的立法權(quán)常常進(jìn)一步加重政府和社會投資人之間權(quán)益保護(hù)的失衡。比如某高速公路BOT項目的特許權(quán)協(xié)議明確約定政府方授予項目公司的特許權(quán)包括紅線范圍內(nèi)的廣告設(shè)施經(jīng)營權(quán)，但該地方政府出臺的戶外廣告管理辦法卻要求設(shè)置戶外廣告向市政市容管委會備案的前提之一是運(yùn)營單位必須經(jīng)過公開招標(biāo)選擇，致使項目公司因不符合辦理備案手續(xù)條件而不得不放棄運(yùn)營戶外廣告，投資人損失嚴(yán)重。
政府和社會投資人的權(quán)利義務(wù)失衡若繼續(xù)惡化，將不利于PPP項目的長久發(fā)展，也勢必會重?fù)艮D(zhuǎn)型中的中國經(jīng)濟(jì)。
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作者：中倫律師事務(wù)所合伙人王霽虹、律師苗娟
