《中華人民共和國(guó)慈善法》將自2016年9月1日起施行，該法第五十四條規(guī)定："慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領(lǐng)取報(bào)酬。"本文將結(jié)合《慈善法》、勞動(dòng)法律法規(guī)以及其他法律法規(guī)和司法實(shí)踐，就"禁止兼職"進(jìn)行簡(jiǎn)要分析以及提出建議。
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兼職是指在本職工作之外兼任其他工作職務(wù)，在勞動(dòng)法項(xiàng)下，是指在某一特定期間內(nèi)，勞動(dòng)者同時(shí)受雇于兩個(gè)以上用人單位而從事雙重或者多重勞動(dòng)而獲得報(bào)酬的行為。我國(guó)《憲法》規(guī)定"堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度"和"中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)"。兼職是勞動(dòng)者行使自由選擇勞動(dòng)權(quán)利的體現(xiàn)。
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(一)勞動(dòng)法視角下的兼職
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《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》并未明文禁止勞動(dòng)者利用業(yè)余時(shí)間從事第二職業(yè)。
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但是，《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定"勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：……（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；" 因此，是否允許勞動(dòng)者兼職，用人單位有選擇權(quán)。若員工兼職給本單位造成嚴(yán)重影響或經(jīng)用人單位提出后拒不改正的，用人單位可依法解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。?
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勞動(dòng)者在兼職期間，同時(shí)與兩個(gè)以上的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，其有權(quán)領(lǐng)取勞動(dòng)者本職工作的勞動(dòng)報(bào)酬之外，還可以領(lǐng)取所兼任工作職務(wù)的勞動(dòng)報(bào)酬。除公司的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員受《公司法》約束不得兼任同類企業(yè)的相關(guān)職務(wù)之外，其他勞動(dòng)者都有兼職的權(quán)利。
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(二)上市公司治理下的兼職
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《關(guān)于上市公司總經(jīng)理及高層管理人員不得在控股股東單位兼職的通知》規(guī)定，上市公司的總經(jīng)理必須專職，總經(jīng)理在集團(tuán)等控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他行政職務(wù)，總經(jīng)理及高層管理人員(副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)主管和董事會(huì)秘書(shū))必須在上市公司領(lǐng)薪，不得由控股股東代發(fā)薪水。
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發(fā)行人為國(guó)有控股公司的，必須遵守《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第二十五條的規(guī)定：未經(jīng)股東大會(huì)同意，國(guó)有資本控股、參股上市公司的董事、高級(jí)管理人員不得在經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的其他企業(yè)兼職。
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(三)高校在編教職工的兼職
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根據(jù)科技部、教育部等多部門發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、科技部和教育部《關(guān)于充分發(fā)揮高等學(xué)校科技創(chuàng)新作用的若干意見(jiàn)》、教育部《關(guān)于積極發(fā)展、規(guī)范管理高效科技產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，對(duì)于高校在編教職工兼職或者專職創(chuàng)辦公司并擔(dān)任企業(yè)高管職務(wù)，目前法律并沒(méi)有禁止性的規(guī)定。
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根據(jù)教育部黨委組織部于2011年7月28日發(fā)布的《中共教育部黨組關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)直屬高校黨員干部兼職管理的通知》（教黨[2011]22 號(hào)）第六條之規(guī)定，直屬高校處級(jí)（中層）黨員領(lǐng)導(dǎo)干部原則上不得在經(jīng)濟(jì)實(shí)體和社會(huì)團(tuán)體等單位中兼職，確因工作需要兼職的，須經(jīng)學(xué)校黨委審批。
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關(guān)于杭州中威電子技術(shù)有限公司的IPO項(xiàng)目中，浙江工業(yè)大學(xué)信息工程學(xué)院出具的《確認(rèn)函》認(rèn)為"朱廣信于2000年3月起兼職創(chuàng)辦成立杭州中威電子技術(shù)有限公司，擔(dān)任董事、副總經(jīng)理職務(wù)，未違反本校相關(guān)的制度和規(guī)定。"2011年4月11日，浙江工業(yè)大學(xué)人事處確認(rèn)"情況屬實(shí)"。
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從上述《憲法》、《勞動(dòng)法》等不同領(lǐng)域的情況可以看出，禁止兼職的原因主要包括：利益沖突以及競(jìng)業(yè)限制等原因。
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(四)《慈善法》中的兼職
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《中華人民共和國(guó)慈善法》將于2016年9月1日起施行，該法第五十四條規(guī)定："慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領(lǐng)取報(bào)酬。"
考慮到在第五十四條中，領(lǐng)取報(bào)酬和企業(yè)兼職是相并列的，因此，筆者傾向于理解，該條文中也禁止不領(lǐng)取報(bào)酬的兼職行為，即該條款的立法意圖為：在慈善組織投資的企業(yè)中，慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員均不得兼職（提供有償或者無(wú)償勞動(dòng)）或者領(lǐng)取報(bào)酬。
如果慈善組織擬指派董事或者監(jiān)事進(jìn)入其所投資企業(yè)的董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)，該條款似乎對(duì)此已經(jīng)做出了禁止性的規(guī)定，進(jìn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)慈善組織對(duì)所投資企業(yè)的有效監(jiān)督管理。因此該條款存在一定的不合理性。
但是，為了監(jiān)督和管理其所投資的目標(biāo)企業(yè)，作為投資人的慈善組織指派董事或者監(jiān)事進(jìn)入企業(yè)，這顯然是合理并且必要的措施之一。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)所投資的目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行合理的監(jiān)督管理，法律不應(yīng)當(dāng)禁止慈善組織指派董事或者監(jiān)事進(jìn)入企業(yè)。

因此，為了避免慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員在兼職過(guò)程中的利益沖突或者競(jìng)業(yè)限制，筆者建議，可以通過(guò)司法解釋進(jìn)一步明確："慈善組織可以指派其負(fù)責(zé)人或者工作人員進(jìn)入企業(yè)任職董事或者監(jiān)事，但是不得領(lǐng)取報(bào)酬。"筆者希望，在后續(xù)的司法解釋中，可以對(duì)此問(wèn)題做出更加合理的安排。
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