2016年1月28日，全球領(lǐng)先的數(shù)字圖像處理方案提供商豪威科技公司（OmniVision Technologies, Inc., "美國豪威"）與由北京清芯華創(chuàng)投資管理有限公司、中信資本控股有限公司和金石投資有限公司組成的財(cái)團(tuán)（"中國財(cái)團(tuán)"）聯(lián)合宣布，中國財(cái)團(tuán)已完成對美國豪威的私有化收購，交易總金額約19億美元。至此，這起歷時(shí)約十八個(gè)月的海外并購終于落下帷幕。在本項(xiàng)目上，我們作為中國財(cái)團(tuán)的中國法律顧問，為其提供了全程法律服務(wù)（特別包括財(cái)團(tuán)組建、交易架構(gòu)設(shè)計(jì)、各級項(xiàng)目公司設(shè)立、起草/談判交易文件、協(xié)助辦理中國反壟斷申報(bào)及其他政府行政審批程序等），親歷了私有化并購背后的曲折坎坷，并最終協(xié)助中國財(cái)團(tuán)順利完成本宗私有化并購。
最近幾年，伴隨著境內(nèi)外局勢的不斷變化，中國企業(yè)在境外的并購活動(dòng)日益增多。特別地，境外中國概念的上市公司（"中概股"）由于遭遇信任危機(jī)以及境內(nèi)外資本市場估值的巨大差異等種種原因，紛紛選擇了私有化以回歸A股。僅2015年，在美國上市的中概股中就有大約30家宣布擬私有化。除文首提及的交易之外，筆者近年來還代表其他投資者參與了展訊科技、銳迪科、學(xué)大教育、世紀(jì)互聯(lián)等多家公司的私有化及后續(xù)重組上市交易。相比一般的跨境并購而言，跨境私有化并購旨在實(shí)現(xiàn)境外資本市場與境內(nèi)資本市場的無縫對接，參與者需要應(yīng)對境內(nèi)外的不同法律制度、完成境內(nèi)外多重行政程序、平衡和協(xié)調(diào)交易各方間林林總總的商業(yè)訴求，能否最終成功往往存在較大變數(shù)。
結(jié)合上述私有化實(shí)例以及我們過往和正在嘗試的一些新型交易案例，我們試圖從中國律師的角度對中國投資者參與跨境私有化并購所可能遇到的某些典型法律問題進(jìn)行分析，以期拋磚引玉、為擬從事類似交易的業(yè)者提供參考。

一、私有化并購的商業(yè)目的
作為商業(yè)律師，我們一向以多快好省且不違法地實(shí)現(xiàn)客戶商業(yè)目的為己任。在探討跨境私有化并購交易的具體法律問題之前，有必要先明確中國投資者開展這一交易的主要商業(yè)目的?；厮葸^往十余年中資企業(yè)跨境并購的短短歷史，我們發(fā)現(xiàn)，跨境并購的商業(yè)目的大致有以下幾種：（1）獲取自然資源，如油氣、礦產(chǎn)等；（2）拓展海外市場和獲取海外客戶；（3）獲取技術(shù)和品牌；（4）獲取財(cái)務(wù)回報(bào)；（5）進(jìn)行資產(chǎn)的全球化配置。就跨境私有化并購而言，中國投資者（不論是產(chǎn)業(yè)投資者、財(cái)務(wù)投資者還是中概股公司本身的管理層）的出發(fā)點(diǎn)大多都是為將境外上市的優(yōu)質(zhì)公司搬回到境內(nèi)A股市場或者香港港股市場再上市，從而利用境內(nèi)外資本市場不同的估值體系、價(jià)值取向等差異來實(shí)現(xiàn)跨境套利和謀求企業(yè)進(jìn)一步的發(fā)展。除了跨境套利這一簡單直接的商業(yè)目的之外，不少投資者也在積極響應(yīng)國家政策，力爭從境外獲得國家所需的高新技術(shù)，為發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)服務(wù)。這在近年來集成電路領(lǐng)域活躍的私有化案例中顯得尤為突出。
在一宗典型的跨境私有化并購中，并購方往往是由多家有不同背景、不同商業(yè)訴求的投資者所組成的收購財(cái)團(tuán)。因此，在啟動(dòng)并購工作之初，作為律師，我們還需要了解、分析和確認(rèn)收購財(cái)團(tuán)主要成員的商業(yè)目的，以協(xié)調(diào)財(cái)團(tuán)各成員之間的利益訴求并達(dá)成一致的商業(yè)安排，從而為平穩(wěn)地完成私有化收購打下基礎(chǔ)。

二、私有化并購的一般性流程
在實(shí)踐中，美國上市公司私有化方式包括"一步式合并"、"兩步式合并"和"反向股份分割"（Reverse Stock Split）等多種方式。其中，"一步式合并"是最為直接的私有化方式，也是目前多數(shù)中概股公司常用的方式[1]。通常而言，在采用"一步式合并"方式的跨境私有化并購交易中，其主要流程及時(shí)間表[2]如下：

在上述私有化并購的流程中，買方團(tuán)美國證券律師在美國程序中起主導(dǎo)作用，而買方團(tuán)中國律師則在買方團(tuán)組成、整體交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)、買方團(tuán)內(nèi)部交易文件的談判和定稿、辦理境內(nèi)行政程序等事宜上起主導(dǎo)作用。此外，由于私有化并購后的公司會最終回歸A股，相比一般的境外并購交易而言，買方團(tuán)中國律師在整個(gè)交易過程中（特別是交易架構(gòu)設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)）需要更為積極主動(dòng)地提供建議，從而為買方團(tuán)最終實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的提供強(qiáng)有力的保障。

三、交易架構(gòu)設(shè)計(jì)
在設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時(shí)，根據(jù)我們過往處理的案例，我們認(rèn)為投資者至少應(yīng)考慮如下幾方面的中國法律問題：

1、并購資金的募集和歸集路徑
跨境私有化并購的目標(biāo)公司為境外上市公司，并購所需動(dòng)用的資金多以十億元乃至百億元人民幣計(jì)。為開展如此規(guī)模的跨境交易，出于籌集資金、整合資源等目的，并購發(fā)起者（不論是目標(biāo)公司的中國管理層還是看好目標(biāo)公司的中國產(chǎn)業(yè)/戰(zhàn)略投資者）都很可能需要聯(lián)合多家投資者，組成買方團(tuán)來實(shí)施并購。在尋找共同投資者時(shí)，并購發(fā)起者需要詳細(xì)考察潛在合作伙伴的資金實(shí)力、國有/民營/外資身份、產(chǎn)業(yè)背景、決策效率、并購經(jīng)驗(yàn)等多重因素，確保買方團(tuán)成員能夠在復(fù)雜的境外交易中眾志成城且高效地工作。此外，隨著國內(nèi)私募基金的蓬勃發(fā)展，并購發(fā)起者亦越來越多地利用基金募集的方式匯聚多層次不同渠道的資金。
在買方團(tuán)成員基本確定后，買方團(tuán)還需要搭建境內(nèi)/外多層級的資金歸集平臺以歸集資金，并最終輸送到境外的收購主體（"Merger Sub"），用于完成對目標(biāo)公司的私有化。通常而言，買方團(tuán)可以采用如下幾種方式來搭建資金歸集平臺：

（1）當(dāng)買方團(tuán)成員全部為人民幣投資者時(shí)，買方團(tuán)成員可在境內(nèi)共同設(shè)立一家內(nèi)資有限責(zé)任公司或股份有限公司，再將各自認(rèn)繳的投資款以注冊資本、資本公積和/或股東借款等形式支付給該項(xiàng)目公司[3]。后續(xù)，該項(xiàng)目公司在辦理了有關(guān)的境外投資行政程序后即可將人民幣資金換匯匯出到境外收購主體。具體圖例如下：

（2）當(dāng)買方團(tuán)成員既包括人民幣投資者又包括美元投資者時(shí)，買方團(tuán)成員則可以考慮以下兩種資金歸集形式：
（A）全體買方團(tuán)成員共同在中國境內(nèi)設(shè)立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)或外商投資股份有限公司，再按照人民幣投資者付人民幣、美元投資者付美元的原則各自將認(rèn)繳的投資款以注冊資本、資本公積和/或股東借款等形式交付給該項(xiàng)目公司。后續(xù)，項(xiàng)目公司在辦理了有關(guān)的境外投資行政程序后即可將人民幣資金換匯并連同項(xiàng)目公司的外匯資本金一并匯出境外[4]。具體圖例如下：

（B）買方團(tuán)中的人民幣投資者在境內(nèi)設(shè)立一家內(nèi)資項(xiàng)目公司并將人民幣資金歸集在該實(shí)體，買方團(tuán)中的美元投資者在境外設(shè)立一家離岸公司并將美元?dú)w集在該離岸公司。之后，內(nèi)資項(xiàng)目公司在辦理了有關(guān)的境外投資行政程序后，即可將人民幣資金換匯匯出并投資到離岸公司，從而成為離岸公司的股東并完成全部收購資金在境外的歸集。后續(xù)，買方團(tuán)通過該離岸公司歸集的資金對收購主體進(jìn)行注資，并進(jìn)而通過收購主體完成對目標(biāo)公司的私有化收購。具體圖例如下：

此外，買方團(tuán)還可以充分利用境內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)的各類并購貸款工具，進(jìn)一步提升其資金的利用率并增強(qiáng)并購的實(shí)力。

2、未來再上市計(jì)劃
如上所述，跨境私有化并購的主要目的是通過實(shí)現(xiàn)境外資產(chǎn)在A股資本市場的再上市來實(shí)現(xiàn)跨境套利。那么，要成功地完成一宗跨境私有化并購，我們就不僅僅要考慮如何私有化境外目標(biāo)公司，而且還需著重考慮如何將私有化之后的資產(chǎn)/業(yè)務(wù)在A股市場再上市。因此，在設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時(shí)，買方團(tuán)應(yīng)首先商定未來的上市路徑和上市方案。通常而言，如果要實(shí)現(xiàn)A股再上市（不論是IPO、借殼還是一般的重大資產(chǎn)重組的方式），收購平臺一般應(yīng)放在境內(nèi)，且買方團(tuán)成員也都應(yīng)作為該收購平臺的直接或間接股東；如果因?yàn)槟撤N原因致使買方團(tuán)的美元投資者一開始不能成為境內(nèi)并購平臺的直接股東，則應(yīng)確保在私有化完成后能夠通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資等形式成為境內(nèi)上市平臺的股東。如果買方團(tuán)要在A股再上市的選擇之外還保有境外上市的可能性，則在搭建境內(nèi)收購平臺之外，還需要考慮在境外多搭建一層或多層中間持股主體，以便未來確定在境外上市時(shí)將買方團(tuán)成員（尤其是境內(nèi)人民幣投資者）的權(quán)益以合法且節(jié)稅的方式體現(xiàn)在境外的上市主體中。
當(dāng)然，要完美地實(shí)現(xiàn)從美股到A股這一"A2A"交易模式，那么最佳的方式是通過一家境內(nèi)A股上市公司以非公開發(fā)行股票從買方團(tuán)成員募集資金，然后直接將境外上市公司私有化，例如我們代表廈門銀潤投資股份有限公司（代碼：000526）私有化學(xué)大教育一案。針對此種操作模式，我們將在交易完結(jié)后再另撰專文予以剖析。

3、員工股權(quán)激勵(lì)方案
對于被收購的境外上市公司，其一般都會按照市場慣例為員工提供期權(quán)和/或股權(quán)激勵(lì)（ESOP）。在私有化境外上市公司時(shí)，對于境外公司的現(xiàn)有ESOP，有兩種處理方式：一種是買方團(tuán)直接以現(xiàn)金方式加速兌現(xiàn)現(xiàn)有的ESOP（cash out），從而保證買方團(tuán)在收購?fù)瓿珊蟪钟?00%的目標(biāo)公司股份；另一種是允許ESOP對應(yīng)的股份滾存并由收購后的公司承繼（rollover），從而目標(biāo)公司仍有部分股權(quán)為ESOP所持有。相比之下，買方團(tuán)在cash out的情形下需要支付更多的收購價(jià)款，而在rollover的情況下買方團(tuán)無法獲得目標(biāo)公司全部股份。買方團(tuán)需要綜合考慮資金實(shí)力、資金成本、后續(xù)重組方案等因素來決定采用哪種方案處理目標(biāo)公司的現(xiàn)有ESOP。
另一方面，私有化的目標(biāo)公司多為高科技公司，其核心資產(chǎn)是掌握有關(guān)技術(shù)的員工，買方團(tuán)除了需要通過私有化并購獲得目標(biāo)公司的股權(quán)外，還有必要提供新的更具有吸引力的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃以盡可能地挽留目標(biāo)公司的核心員工。成本較低的一種方式是，買方團(tuán)在搭建收購平臺之初即通過一家特殊目的實(shí)體持有收購平臺公司的部分股權(quán)，預(yù)留用作未來對員工的股權(quán)激勵(lì)，并在私有化完成后將該特殊目的實(shí)體的權(quán)益以轉(zhuǎn)讓、增資等形式適時(shí)提供給被激勵(lì)員工。當(dāng)然，在進(jìn)行上述運(yùn)作時(shí)，買方團(tuán)內(nèi)部需要從商業(yè)、法律等多個(gè)維度明確有關(guān)的成本由誰承擔(dān)、如何承擔(dān)等系列復(fù)雜問題，特別是買方團(tuán)包含國資背景、外資背景的成員時(shí)。

4、參與買方團(tuán)的對價(jià)及投資者背景
在買方團(tuán)中，有的成員是整個(gè)交易的發(fā)起者和操盤手，有的是產(chǎn)業(yè)投資者或者戰(zhàn)略投資者，有的可能純粹是財(cái)務(wù)投資者。考慮到他們對買方團(tuán)的貢獻(xiàn)可能各不相同、加入買方團(tuán)存在時(shí)間先后等系列原因，各方在收購平臺中的股權(quán)比例未必全然按照出資金額決定。我們需要協(xié)助買方團(tuán)成員搭建合理的收購平臺架構(gòu)、設(shè)計(jì)買方團(tuán)成員之間的出資方案、并擬定有關(guān)的交易條款，以合理合法地反映和實(shí)現(xiàn)有關(guān)溢價(jià)。如果買方團(tuán)成員之間存在溢價(jià)，并且買方團(tuán)包含國資背景包或者外資背景的成員時(shí)，還需進(jìn)一步考慮溢價(jià)的計(jì)算及實(shí)現(xiàn)方式和程序等是否合法。

5、稅務(wù)因素
一個(gè)好的交易架構(gòu)，還需要從中國和其他法域的稅收角度予以考量。在設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時(shí)，各中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)力爭盡可能地在私有化收購、后續(xù)重組（尤其是涉及VIE結(jié)構(gòu)拆除、紅籌架構(gòu)回歸時(shí)）、再上市及出售有關(guān)股份等各個(gè)環(huán)節(jié)減少稅務(wù)成本。為此，我們非常建議買方團(tuán)協(xié)調(diào)境內(nèi)外律師、稅務(wù)師和會計(jì)師進(jìn)行全方位的稅收籌劃。

四、法律盡職調(diào)查
與其他跨境并購交易一樣，跨境私有化并購的買方也需要對目標(biāo)公司進(jìn)行必要的法律盡職調(diào)查。但是，有別于一般的"買入+持有型"的并購，跨境私有化的買方團(tuán)在盡職調(diào)查中通常會特別關(guān)注以下問題：
首先，目標(biāo)公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)是否適合在中國資本市場上市？是否存在不能上市的硬傷？在這一點(diǎn)上，境內(nèi)外上市的規(guī)則不同，買方團(tuán)不能以目標(biāo)公司已經(jīng)在境外實(shí)現(xiàn)上市就理所當(dāng)然地認(rèn)為其資產(chǎn)、業(yè)務(wù)必然可以在境內(nèi)實(shí)現(xiàn)上市。為回答這些問題，買方團(tuán)的中國律師需要結(jié)合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等境內(nèi)法規(guī)，從資產(chǎn)權(quán)屬、業(yè)務(wù)經(jīng)營合規(guī)性、財(cái)務(wù)指標(biāo)、法律合規(guī)等多方面對目標(biāo)公司及其中國境內(nèi)的子公司進(jìn)行盡職調(diào)查。
其次，如何在私有化完成后對目標(biāo)公司進(jìn)行重組，以期完成未來的再上市目標(biāo)。例如，如果目標(biāo)公司為中概股公司，其VIE結(jié)構(gòu)或者一般性的紅籌結(jié)構(gòu)是否可以拆除，如何拆除。
再次，目標(biāo)公司目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)如何？其中，ESOP的潛在持股比例會是多少，有關(guān)期權(quán)何時(shí)到期？是否可以采用提前到期的方式清除未到期的ESOP？
另一方面，私有化并購對整體時(shí)間的要求很高，同時(shí)目標(biāo)公司作為公眾公司、如何配合買方團(tuán)的盡職調(diào)查還需要從滿足境外上市規(guī)則所允許的信息披露等多方面予以考慮，從而保證買方團(tuán)既可以獲得必要的盡調(diào)信息，同時(shí)又能滿足私有化整體進(jìn)程的時(shí)間和合規(guī)要求。

五、交易文件的談判

1、境外交易文件
如上文第三節(jié)所述，買方團(tuán)對境外上市公司的私有化，通常是通過在目標(biāo)公司所在地設(shè)立一家特殊目的公司（"Merger Sub"），由Merger Sub與目標(biāo)公司吸收合并，并由目標(biāo)公司作為合并后實(shí)體繼續(xù)存續(xù)；作為合并的結(jié)果，目標(biāo)公司的原有股東在合并后獲得現(xiàn)金對價(jià)退出，買方團(tuán)持有合并后目標(biāo)公司的全部股權(quán)[5]。為實(shí)現(xiàn)這一交易，在開曼法律或者美國有關(guān)州的法律下通常需要買方團(tuán)（parent）、Merger Sub和目標(biāo)公司簽署一份合并協(xié)議（Agreement and Plan of Merger）。該協(xié)議對合并方案、合并價(jià)格、ESOP的處理方式、雙方的聲明/保證、交割先決條件、交割程序、違約責(zé)任、適用法律和糾紛解決機(jī)制等進(jìn)行約定，是整個(gè)私有化收購的核心法律文件。除了合并協(xié)議之外，視情況而定，目標(biāo)公司還會要求買方團(tuán)出具出資承諾函（Equity Commitment Letter）、履約擔(dān)保函（Guarantee Letter）等文件，以確保買方團(tuán)有足夠的誠意來完成這宗交易。
如果私有化收購并非通過Ａ股上市公司進(jìn)行，則合并協(xié)議及其他境外交易文件所涉及的中國法律問題相對有限，主要是中國的各項(xiàng)行政審批如何取得、以及資金如何出境等問題。對于近期越來越多的Ａ股上市公司直接跨境私有化境外上市公司的情形，則合并協(xié)議等文件往往需要由中國律師和美國律師協(xié)作，以應(yīng)對更為復(fù)雜的交易架構(gòu)、境內(nèi)外行政合規(guī)程序、交易流程等事宜。

2、買方團(tuán)內(nèi)部協(xié)議
如上所述，私有化并購的買方通常由多家投資者組成的買方團(tuán)構(gòu)成。買方團(tuán)成員之間利益訴求、背景、產(chǎn)業(yè)和金融資源、并購能力等均可能不同，需要一套嚴(yán)密的合作/合資協(xié)議來約束買方團(tuán)成員，從而確保各方能夠齊心協(xié)力地完成高難度的跨境私有化交易。通常而言，買方團(tuán)會達(dá)成以下一些內(nèi)部法律文件：
（1）Consortium Agreement（財(cái)團(tuán)協(xié)議/聯(lián)合體協(xié)議）：買方團(tuán)成員會在達(dá)成共同收購的意向后簽署一份財(cái)團(tuán)協(xié)議/聯(lián)合體協(xié)議，來約定投資人之間的合作方式及內(nèi)容、交易費(fèi)用分擔(dān)、公司治理結(jié)構(gòu)、出資義務(wù)、特別權(quán)利安排等。實(shí)踐中，視情況而定，這份協(xié)議有可能可以用中文起草，甚至以中國法律作為管轄法律，當(dāng)然在必要時(shí)需要向境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)披露該協(xié)議的主要內(nèi)容（且應(yīng)提供必要的英文譯件）。

（2）股東協(xié)議[6]：買方團(tuán)成員的具體投資者在設(shè)立并購平臺公司之前，建議簽署一份股東協(xié)議，在財(cái)團(tuán)協(xié)議/聯(lián)合體協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確各投資者對并購平臺公司及其各下屬實(shí)體的權(quán)利和義務(wù)，其主要條款包括但不限于：（A）各股東的出資額、出資時(shí)間和出資條件、未按期出資的后果；（B）公司治理結(jié)構(gòu)（股東會、董事會、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)等的人員組成、職權(quán)范圍、議事規(guī)則等）；（C）股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制（優(yōu)先購買權(quán)、共同出售權(quán)、強(qiáng)制出售權(quán)、反稀釋等）；（D）融資及上市安排；（E）解散及清算安排；及 (5) 其他合同一般性條款（如違約賠償、保密義務(wù)、爭議解決、管轄法律等）。

（3）公司章程：在股東協(xié)議的基礎(chǔ)上，買方團(tuán)成員還會根據(jù)法律制定收購平臺公司的公司章程。一般而言，公司章程的條款應(yīng)與股東協(xié)議保持一致，但更偏重于公司治理等公司內(nèi)部事務(wù)而非股東之間的權(quán)利義務(wù)約定。此外，考慮到公司章程會在工商登記機(jī)關(guān)備案，投資人還需要考慮章程的內(nèi)容是否符合工商登記機(jī)關(guān)的一些格式性要求（雖然我們認(rèn)為工商管理機(jī)關(guān)的此類形式審查很沒有必要）、是否包含有投資人不希望對外披露的商業(yè)秘密（一旦進(jìn)行了工商備案，章程的內(nèi)容就可能為第三方所獲知）。此外，由于交易中會涉及境內(nèi)外多層結(jié)構(gòu)的特殊目的實(shí)體，投資人需要在每一層架構(gòu)中都保證有關(guān)的治理結(jié)構(gòu)和最上端的收購平臺保持一致，以確保投資人（尤其是不處于控股地位的投資人）的權(quán)利義務(wù)能夠貫穿始終。

此外，如果收購平臺搭建在國內(nèi)，收購平臺的股東協(xié)議（或者中外合資企業(yè)的合資經(jīng)營合同）、公司章程等交易文件有可能受制于商務(wù)、工商登記機(jī)關(guān)的審查。在實(shí)踐中，由于主管機(jī)關(guān)（甚至就是負(fù)責(zé)審閱該等交易文件的某一名具體官員）擁有對交易文件的內(nèi)容、格式方面較大的裁量權(quán)，買方團(tuán)及其律師需要保持與主管機(jī)關(guān)的緊密溝通，協(xié)助主管官員理解有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)主管機(jī)關(guān)的修訂要求在無損于各方商業(yè)安排的前提下及時(shí)調(diào)整交易文件的內(nèi)容，從而可以盡快地獲得有關(guān)政府審批和登記。當(dāng)然，另一方面，我們也呼吁政府機(jī)關(guān)能夠進(jìn)一步簡政放權(quán)，更為尊重當(dāng)事人的意思自治，只要當(dāng)事人的安排不違反法律法規(guī)規(guī)定就應(yīng)該予以批準(zhǔn)、登記；否則，本來就已經(jīng)非常復(fù)雜的跨境私有化并購再因?yàn)檗k理行政程序而耽誤大量時(shí)間，對投資人而言將是巨大的、甚至不能承受的損失。

六、境內(nèi)外行政程序
如本文開頭所言，在海外并購交易中，中國投資人須面臨至少來自境內(nèi)外多政府部門的行政程序。行政程序越繁瑣，并購風(fēng)險(xiǎn)也會越大，并購的有形和無形成本也越高。作為中國法律顧問，我們需要為客戶評估是否需要辦理某項(xiàng)具體的行政程序，需要協(xié)助客戶在交易文件中對如何辦理有關(guān)行政程序、相互如何協(xié)助進(jìn)行約定，需要協(xié)助客戶快速務(wù)實(shí)地實(shí)際取得各項(xiàng)行政批文/備案，從而為私有化并購的成功交割提供有力的支持。結(jié)合實(shí)際案例，我們將從以下幾方面對相關(guān)行政程序進(jìn)行概要介紹：

1、中國有關(guān)境外投資的行政程序
與其他跨境投資的交易一樣，跨境私有化交易可能面臨以下三方面有關(guān)境外投資的中國行政程序：

（1）發(fā)改委程序
根據(jù)《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（"發(fā)改委9號令"）[7]，中國企業(yè)以新建、并購、參股、增資和注資等方式進(jìn)行的境外投資項(xiàng)目，以及中國企業(yè)以提供融資或擔(dān)保等方式通過其境外企業(yè)或機(jī)構(gòu)實(shí)施的境外投資項(xiàng)目，中國企業(yè)應(yīng)向國家發(fā)改會或省級發(fā)改委申辦境外投資的"備案"；除在"敏感國家和地區(qū)"以及"敏感行業(yè)"的境外投資之外，不論金額高低均不再需要上報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。
根據(jù)發(fā)改委9號令，如果中方企業(yè)投資額達(dá)到或超過3億美元，在"對外開展實(shí)質(zhì)性工作"前，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照發(fā)改委9號令先向國家發(fā)改委報(bào)送項(xiàng)目信息報(bào)告并取得后者出具的確認(rèn)函（俗稱"小路條"）[8]。境外收購項(xiàng)目中的"實(shí)質(zhì)性工作"系指"是指對外簽署約束性協(xié)議、提出約束性報(bào)價(jià)及向?qū)Ψ絿一虻貐^(qū)政府審查部門提出申請"。在跨境私有化并購中，雖然買方團(tuán)在與目標(biāo)公司最終達(dá)成收購協(xié)議之前一般不會簽署具有約束力的協(xié)議，但是，考慮到實(shí)踐中國家發(fā)改委針對一個(gè)目標(biāo)公司僅發(fā)放一張小路條，因此，我們通常建議客戶（作為收購方）在確定一項(xiàng)私有化項(xiàng)目后就盡早申請并獲得小路條——否則，如果小路條不幸為其他潛在競爭者獲得，那么就很難按照發(fā)改委9號令再針對同一個(gè)目標(biāo)公司獲得第二張小路條，從而使買方不得不采取純粹在境外融資等高難度方式繞開發(fā)改委9號令，甚至使整個(gè)交易夭折。另一方面，由于私有化交易一旦對外披露，往往會導(dǎo)致目標(biāo)公司的股價(jià)上漲，因此，買方團(tuán)何時(shí)申請小路條也是一個(gè)非?？季康膯栴}。此外，實(shí)踐中，按照國家發(fā)改委的申請文件要求，買方團(tuán)申請小路條時(shí)需要和目標(biāo)公司達(dá)成初步的書面意向，因此，買方團(tuán)還需要在這方面做一些技術(shù)工作，以確保順利地取得小路條。
我們理解，發(fā)改委9號令（以及其前身21號令）設(shè)置的小路條機(jī)制本意是避免多家中國企業(yè)在同一個(gè)境外項(xiàng)目上惡性競爭。但是，從實(shí)踐從發(fā)，我們很難想象某個(gè)國家機(jī)關(guān)（作為局外人）如何能夠針對一項(xiàng)復(fù)雜的境外收購交易、快速甄別哪一家中國企業(yè)是最合適的收購方，并將收購重任托付給其認(rèn)為最合適的中國企業(yè)？如果所托非人，其實(shí)不僅僅是一項(xiàng)收購價(jià)格高低的問題，而會根本影響中國企業(yè)最終能否贏得目標(biāo)公司的芳心，成功完成收購。這一點(diǎn)上，即便站在國家整體利益出發(fā)，似乎也很難想象小路條機(jī)制能夠發(fā)揮理想中的作用。因此，不知道未來國家發(fā)改委會否對高度商業(yè)化、市場化的國際并購放開管制，交由市場博弈和競爭機(jī)制決定？
在根據(jù)發(fā)改委9號令獲得小路條的前提下，境外并購的買方可以較為從容地在簽署正式的收購協(xié)議之后再申請獲得發(fā)改委的項(xiàng)目備案通知書（俗稱"大路條"），并在完成其他交割先決條件之后完成交易的交割。當(dāng)然，按照規(guī)定，交易各方需在收購協(xié)議中將大路條的取得作為交割的先決條件。

（2）商務(wù)委程序
根據(jù)《境外投資管理辦法》（"商務(wù)部3號令"）[9]，中國境內(nèi)企業(yè)通過新設(shè)、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為，應(yīng)在商務(wù)部或者省級商務(wù)部門按照境外投資的不同情形辦理備案并獲得《企業(yè)境外投資證書》，但在敏感國家、地區(qū)或者敏感行業(yè)投資的行為需要事先獲得核準(zhǔn)。從商務(wù)部3號令及有關(guān)申請文件的內(nèi)容來看，敏感國家、地區(qū)主要指未與我國建交的國家以及受聯(lián)合國制裁的國家和地區(qū)[10]。跨境私有化的很多目標(biāo)公司都位于開曼群島、BVI等地，似乎應(yīng)只需進(jìn)行備案即可。但是，我們在實(shí)踐中注意到，最近半年各地商務(wù)委多有將上述地區(qū)也視為敏感地區(qū)要求對該等地區(qū)的上市公司跨境私有化并購進(jìn)行核準(zhǔn)。因此，在具體辦理上述程序之前，建議投資者事先與有關(guān)商務(wù)委進(jìn)行溝通。

（3）外匯程序
根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》及其業(yè)務(wù)操作指引（"外管局13號令"）[11]，中國企業(yè)在獲得《企業(yè)境外投資者證書》之后可以向其所在地的外匯銀行辦理境外直接投資外匯登記，并在取得相應(yīng)的外匯登記業(yè)務(wù)憑證后根據(jù)交易進(jìn)度辦理購匯和付匯。
值得注意的是，隨著中國外匯收支情況的變化，近幾個(gè)月外匯管理部門似乎收緊了上述購付匯的管理。在實(shí)踐中，很多銀行對于大額用匯的中國企業(yè)（如購匯額在5000萬美元以上的）都要求事先到外匯管理局進(jìn)行商談，確認(rèn)境外交易的合法性等之后才可能放行。就此，建議投資者事先與外匯管理局和銀行做好溝通，確保相關(guān)購付匯程序不存在實(shí)操的障礙。

2、中國反壟斷審查
根據(jù)中國的《反壟斷法》[12]及其有關(guān)實(shí)施細(xì)則，對于達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)的并購交易，有關(guān)交易方應(yīng)在正式交易文件簽署后、交易完成前依法向商務(wù)部反壟斷局提交經(jīng)營者集中申報(bào)并取得后者出具的審查通過意見之后方可實(shí)施：（1）并購涉及的至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，且（2）并購涉及的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣或在中國范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣。由于經(jīng)營者集中申報(bào)的程序完結(jié)通常需要兩至六個(gè)月，投資者需要在交易流程上予以充分的考慮并預(yù)留相應(yīng)的時(shí)間。
在某些特定案例中，考慮到時(shí)效性、競爭、申報(bào)可行性（如涉及VIE結(jié)構(gòu)的私有化并購）等多重因素，投資者亦可嘗試設(shè)計(jì)特殊的交易結(jié)構(gòu)，以期合法地避免經(jīng)營者集中申報(bào)或者將該項(xiàng)申報(bào)推遲到并購交易結(jié)束之后。

3、中國政府的其他行政程序
除上述常規(guī)行政程序之外，如果投資人具有國有背景，其從事境外并購有可能需要履行國有資產(chǎn)相關(guān)的評估核準(zhǔn)/備案手續(xù)以及審批程序；如果投資人屬于上市公司，而境外并購構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，投資人需要按照有關(guān)交易所的指引辦理重大資產(chǎn)重組等手續(xù)。另外，如果在并購交易中存在債權(quán)融資方式的，投資人還應(yīng)事先考慮是否需要按照國家發(fā)改委于2015年9月14日實(shí)施的《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》[13]的規(guī)定辦理相應(yīng)的外債備案登記手續(xù)。

4、境外政府審批
除了上述中國行政程序之外，中國投資者在海外并購交易中還需面對來自東道國等國家/地區(qū)的政府審批，例如，反壟斷、國家安全審查、SEC的審查等。在這個(gè)過程中，雖然中國投資人會聘請境外律師處理各項(xiàng)海外審查申報(bào)程序，但從交易的總協(xié)調(diào)以及為交割后的各項(xiàng)重組之目的，投資人很有必要要求中國律師協(xié)助其處理上述事務(wù)，包括與境外律師溝通理解相關(guān)政府審查要求，準(zhǔn)備境外審查所需的各項(xiàng)申請文件、提供有關(guān)信息，與境內(nèi)的行政程序相協(xié)調(diào)等。
以私有化美國上市公司為例，我們理解投資人可能面臨以下美國政府的行政程序：
（1）反壟斷申報(bào)（HSR[14]審查）
根據(jù)HSR法的相關(guān)規(guī)定，某些達(dá)到規(guī)定"交易規(guī)模"標(biāo)準(zhǔn)[15]的收購交易中的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部提供申報(bào)信息，并在完成收購前遵守30天的等待期（申報(bào)人可以請求提前終止該等待期）。在等待期終止或被提前終止時(shí)，如果審批部門沒有簽發(fā)進(jìn)一步審查令，則視為完成HSR申報(bào)。

（2）美國國家安全審查（CFIUS[16]審查）
對可能影響美國國家安全的外商投資交易，美國外資投資委員會（CFIUS）有權(quán)對交易進(jìn)行審查。實(shí)踐中，為確保審查程序能盡可能有效進(jìn)行，在提交正式的自愿申報(bào)（voluntary notice）前，收購方往往會先與CFIUS官員進(jìn)行商談或提交一份草稿申報(bào)（draft notice）。CFIUS在收到正式申報(bào)文件后將啟動(dòng)為期30天的初步審查程序；如果CFIUS認(rèn)為需要通過進(jìn)一步調(diào)查來判斷交易是否會影響國家安全的，CFIUS可能會進(jìn)一步啟動(dòng)為期45天的調(diào)查程序；如果符合特定規(guī)定的，CFIUS還可能會將交易提交至總統(tǒng)審議，總統(tǒng)需要在CFIUS完成調(diào)查后的15日內(nèi)宣布決定結(jié)果。特別地，如果在CFIUS審查過程中買方團(tuán)的成員或其最終權(quán)益人發(fā)生變化，都有可能需要重新向CFIUS提交申請，導(dǎo)致整個(gè)審查時(shí)限重新計(jì)算。近年來，CFIUS對于中國投資者發(fā)起的并購交易審查越發(fā)嚴(yán)格，屢屢出現(xiàn)交易被否或者被迫中止的情形。為此，中國投資者在發(fā)起收購之前應(yīng)慎重評估整個(gè)交易的可行性以及是否需要進(jìn)行一些必要的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案。

（3）SEC的審查
如果買方團(tuán)成員中包括上市公司的控股股東或者其他關(guān)聯(lián)方，那么其對于在美國上市的公司的私有化還需要按照美國證券法的有關(guān)要求向SEC提交13E-3表格的備案，提交有關(guān)交易方案、交易各方、交易條款、交易價(jià)格公允性等信息。在未獲得SEC對13E-3表格的認(rèn)可之前，目標(biāo)公司不得向股東發(fā)出股東大會通知和召開股東大會審議收購事宜。通常情況下，13E-3的有關(guān)程序可以在2-3個(gè)月內(nèi)完成，但由于按照13E-3規(guī)則披露的信息較多，引發(fā)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)比一般的公開收購更高。

七、結(jié)語
近年來，隨著中國資本的日益豐盈和國家不斷完善與境外投資相關(guān)的法規(guī)政策，跨境私有化并購交易中頻現(xiàn)中國資本的身影。本次中國財(cái)團(tuán)收購美國豪威的交易即為典型的跨境私有化并購交易。如我們此前所說，跨境私有化并購交易需要無縫對接境內(nèi)外資本市場，面對來自中國和東道國等多個(gè)國家/地區(qū)的多重行政程序，其不確定性因素往往更多。盡管如此，在充分了解目標(biāo)公司的基本情況、充分考慮客戶的商業(yè)目的和未來規(guī)劃的前提下，通過縝密細(xì)致的事前準(zhǔn)備和對交易過程中隨時(shí)可能出現(xiàn)的各種突發(fā)狀況的及時(shí)應(yīng)對，將有助于確?？缇乘接谢①彽某晒Σ⑻嵘①徯?。筆者結(jié)合中國財(cái)團(tuán)收購美國豪威的實(shí)例和參與的其他已完成和正在進(jìn)行中的私有化交易，試圖在本文中從中國律師的角度探討跨境私有化交易中的一些須事前關(guān)注的核心法律問題，以期為擬進(jìn)行私有化交易的業(yè)者提供些許參考。另一方面，由于每一起跨境私有化并購交易都有其特殊性，筆者上述的討論定然無法涵蓋投資者所關(guān)心的所有重大問題。作為多起私有化交易的參與和見證者，我們強(qiáng)烈建議投資者在交易策劃之初即盡早組建全方位的財(cái)務(wù)、稅務(wù)和法務(wù)顧問團(tuán)隊(duì)，從而確保能夠"順利出海"，并能最終實(shí)現(xiàn)"勝利返航"。
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[1]有關(guān)私有化方式的具體介紹，可以參見：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/yjzx/yjbg/201407/t20140709_257484.html。
[2]每一起私有化交易均有其特殊性，相應(yīng)的私有化進(jìn)程的時(shí)間表須根據(jù)具體交易而定。
[3]在項(xiàng)目的實(shí)操中，投資者的投資款到底應(yīng)以注冊資本出資、資本公積還是股東借款的形式進(jìn)入項(xiàng)目公司以及配比如何，需要根據(jù)各投資者在收購?fù)瓿珊蟮馁Y金安排、項(xiàng)目公司的上市計(jì)劃、目標(biāo)公司在收購后的現(xiàn)金流狀況、項(xiàng)目公司在收購中使用并購貸款的方式等多種因素綜合評估決定。
[4]根據(jù)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（由國家外匯管理局于2009年7月13日頒布），境內(nèi)機(jī)構(gòu)可以使用自有外匯資金進(jìn)行境外直接投資，"自有外匯資金"包括經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶、外商投資企業(yè)資本金賬戶等賬戶內(nèi)的外匯資金。盡管如此，由于近期外匯管制趨緊，有關(guān)外匯管理局和銀行在具體執(zhí)行上述規(guī)定時(shí)對于外匯資本金直接匯出境外往往采取較為保守的態(tài)度。因此，如投資者希望采取本架構(gòu)歸集資金，建議事先咨詢主管外管局并征得其同意為宜。
[5]如果目標(biāo)公司的任何現(xiàn)有股東（如管理層股東）亦屬于買方團(tuán)成員，愿意保留其原有股份，各方亦可約定該股東將其股份翻轉(zhuǎn)（roll over）到合并后的目標(biāo)公司。
[6]通常，如果境內(nèi)特殊目的實(shí)體中含有外國投資者，各投資人之間簽署的協(xié)議稱之為《中外合資經(jīng)營企業(yè)合同》；如果境內(nèi)特殊目的實(shí)體各投資人均為中國自然人或內(nèi)資企業(yè)，各投資人之間簽署的協(xié)議稱之為《股東協(xié)議》。
[7]由國家發(fā)展和改革委員會于2014年4月8日發(fā)布并于同年5月8日實(shí)施，并于2014年12月27日修訂。
[8]參見發(fā)改委9號令第10條。
[9]由商務(wù)部于2014年9月6日發(fā)布并于同年10月6日實(shí)施。
[10]商務(wù)部在申請文件中具體援引了中華人民共和國外交部網(wǎng)站列明的我國未建交的國家名單，以及聯(lián)合國中文網(wǎng)站列明的受聯(lián)合國制裁的國家名單。
[11]由國家外匯管理局于2015年2月13日發(fā)布并于2015年6月1日實(shí)施。
[12]由全國人大常委會2007年8月30日頒布，并于2008年8月1日實(shí)施。
[13]根據(jù)該規(guī)定，就境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借以本幣或外幣計(jì)價(jià)、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具（包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等）的，須事前向國家發(fā)改委申請辦理備案登記手續(xù)，并在每期外債發(fā)行結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)，向國家發(fā)改委報(bào)送發(fā)行信息。
[14]指Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act of 1976 (1976年哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法)。
[15]從2005年開始，根據(jù)國民生產(chǎn)總值的變化，聯(lián)邦貿(mào)易委員會每年都會對該申報(bào)門檻標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)更新。聯(lián)邦貿(mào)易委員會作出的于2016年2月25日生效的最新申報(bào)門檻標(biāo)準(zhǔn)請參見https://www.ftc.gov/system/files/documents/federal_register_notices/2016/01/160126claytonact7afrn.pdf。此外，HSR法及其實(shí)施條例中亦會豁免某些交易的申報(bào)義務(wù)。因此在提交申報(bào)前，我們會協(xié)助客戶與境外律師就是否需要申報(bào)作進(jìn)一步的溝通。
[16] 指The Committee on Foreign Investment in the United States (美國外資投資委員會)。