本期嘉賓
張學(xué)兵，中倫律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，資深仲裁員，中華全國律協(xié)副會長，北京市人大常委會委員；
黃文，上海國際仲裁中心副秘書長，F(xiàn)IDIC領(lǐng)域?qū)＜?，資深仲裁員；
許海峰，上海建工集團(tuán)法務(wù)部主任兼企業(yè)管理部總經(jīng)理，工程法律專家，資深仲裁員。

主持人
周蘭萍女士，中倫律師事務(wù)所合伙人，財政部PPP中心專家，上海市浦東新區(qū)女律師聯(lián)誼會會長，《建筑企業(yè)法律風(fēng)險防范與化解》系列書籍主編。
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主持人
感謝各位嘉賓參加第二期"中國企業(yè)走出去"的研討活動，這次研討主題是《中國承包商走出去，需要攜帶怎樣的法寶》，靈感來自于江杰慧和周月萍律師的一篇文章——《對建筑企業(yè)"結(jié)伴走出去"的風(fēng)險防范建議——兼談選擇仲裁對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的重要性》。中國承包商走出去之前應(yīng)采取哪些防范風(fēng)險？建筑企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)重要嗎？有請各位嘉賓分別談一下對這兩個問題的看法。
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許海峰
中國企業(yè)在國際化經(jīng)營過程中相互合作、"結(jié)伴走出去"是常見的方式，但也潛藏著各種問題和風(fēng)險。很多建筑企業(yè)在"走出去"過程中可能更加注重外來風(fēng)險的防范，比如東道國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律風(fēng)險和來自于業(yè)主的風(fēng)險，而往往忽視了合作伙伴之間可能發(fā)生的矛盾和風(fēng)險。這篇文章中的案例首先反映出這幾家建筑企業(yè)管理上的不少問題：一是簽約管理混亂；二是授權(quán)管理不清，風(fēng)險很大；三是執(zhí)行財務(wù)制度與資金收支管理相當(dāng)混亂，尤其是裝飾公司將收到的款項(xiàng)返還匯入對方個人賬戶的行為，最終還牽涉出刑事案件；四是履約過程中的證據(jù)意識不強(qiáng)，實(shí)質(zhì)上也是履約意識不強(qiáng)。當(dāng)然，還有中國企業(yè)在國際化經(jīng)營中的合規(guī)風(fēng)險問題，比如采用的分包方式是否符合所在國的法律，居間服務(wù)費(fèi)的問題等等。
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上述這些問題和風(fēng)險如果沒有這個案件發(fā)生的話，或許也就作為這幾家企業(yè)的商業(yè)秘密而被掩蓋了，但這個案件的發(fā)生恰恰暴露了這些原本非常私密的問題。對建筑企業(yè)來說，商業(yè)秘密的保護(hù)其實(shí)一點(diǎn)也不遙遠(yuǎn)，反而是無時無刻存在的，如果企業(yè)不重視商業(yè)秘密的保護(hù)，就會像這個案例中的幾家企業(yè)一樣，將自身的各種風(fēng)險和問題暴露于公眾的視野之中。
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黃文
我們在國際商事仲裁案件中發(fā)現(xiàn)，國外企業(yè)較之國內(nèi)企業(yè)具有更強(qiáng)的商業(yè)秘密保護(hù)和企業(yè)形象維護(hù)的意識，他們擬訂的跨國投資、跨國工程等商事合同中，一般都有商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款；其次，都擬定有仲裁解決爭議的條款。之所以選擇仲裁解決糾紛，除了仲裁具有快捷性、專業(yè)性和高度尊重當(dāng)事人意思自治等特點(diǎn)外，很重要的一點(diǎn)是仲裁對案件采用不公開審理、不公開裁決的制度。而訴訟則實(shí)行的是以公開審理為原則、不公開審理為例外的制度，而且裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)公布也以公開為原則、不公開為例外?？梢?，在企業(yè)情況保密和企業(yè)形象維護(hù)的效果方面，仲裁與訴訟有著很大的差異。企業(yè)可充分利用仲裁非公開審理的特性，選擇仲裁方式解決爭議，在盡可能大的范圍內(nèi)保護(hù)自己的商業(yè)秘密，維護(hù)企業(yè)在社會上的形象，這也有利于在小范圍內(nèi)平和地解決爭議，為今后雙方合作留有余地。
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張學(xué)兵
已經(jīng)走出去和準(zhǔn)備走出去的企業(yè)，很多都是具有宏才大略的企業(yè)，其中不乏行業(yè)翹楚和先鋒。這樣的企業(yè)之所以能在市場競爭中勝出，一定擁有著很多商業(yè)秘密，包括技術(shù)機(jī)密和經(jīng)營秘密，這些秘密是構(gòu)成這些企業(yè)對外競爭的核心競爭力之一，如何充分地保護(hù)這些商業(yè)秘密，讓商業(yè)秘密不泄露、不流失出去，非常值得研究。同時，如果一家企業(yè)要離開熟悉的本國本土，準(zhǔn)備走出去肯定意味著要付出很大的勇氣，要做好更充分的準(zhǔn)備，包括提高商業(yè)秘密的保護(hù)意識，采取各種有利于商業(yè)秘密的保護(hù)措施，包括爭議解決條款的設(shè)置和爭議處理。
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同時，在走出去的各個環(huán)節(jié)中，固然每一個點(diǎn)都非常重要，但風(fēng)險防范和控制，恐怕是重中之重。在企業(yè)走出去的過程中，每一個特定國家/地區(qū)，都將面臨著不同的法律環(huán)境。
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無論是內(nèi)部合作，還是與業(yè)主方的設(shè)計及施工合同以及包括與當(dāng)?shù)胤蓪?，都需要專業(yè)律師的支持，在走出去之前，需要提前架設(shè)好法律團(tuán)隊(duì)，包括企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員和外部專業(yè)律師。
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主持人
請問許總，您覺得建筑企業(yè)的商業(yè)秘密包括哪些范疇？商業(yè)秘密泄露會有什么后果？
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許海峰
按照我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。其中，技術(shù)性商業(yè)秘密，通常包括設(shè)計圖紙、有較高技術(shù)含量的施工組織設(shè)計等；經(jīng)營性商業(yè)秘密，可以包括發(fā)展規(guī)劃、商業(yè)計劃、客戶信息、合作渠道、財務(wù)信息、利潤水平、分包采購的渠道與價格、預(yù)結(jié)算資料、債權(quán)債務(wù)、資金狀況、商務(wù)合同、商業(yè)模式、法律糾紛等。我們探討的這起案例中原被告雙方的合作方式、合作的具體分工和分成及其開展國際化經(jīng)營的商業(yè)模式對建筑企業(yè)而言，也是一種重要的商業(yè)信息。
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既然是商業(yè)秘密，就有其價值，泄露商業(yè)秘密一定會對企業(yè)產(chǎn)生不利影響。比如，泄露的技術(shù)性商業(yè)秘密一旦被競爭對手掌握，就會削弱企業(yè)的技術(shù)競爭力。泄露經(jīng)營性商業(yè)秘密也是一樣，如果企業(yè)的客戶信息、企業(yè)內(nèi)部定額及投標(biāo)報價水平、投標(biāo)策略等信息被合作方或者競爭對手掌握，必然會影響企業(yè)的市場競爭力，有些信息還會對企業(yè)的社會聲譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面影響。此外，企業(yè)在上市、融資、投資和開展其他重要商業(yè)合作時，往往需要接受嚴(yán)格的盡職調(diào)查，這類案件中涉及的商業(yè)秘密會暴露你這個企業(yè)在運(yùn)營和管理上的種種問題，會使投資者、資本市場對你產(chǎn)生懷疑，當(dāng)然也包括工程項(xiàng)目業(yè)主等潛在客戶，進(jìn)而影響公司的業(yè)務(wù)開拓乃至長遠(yuǎn)的發(fā)展。
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主持人
請問張律師，根據(jù)《律師法》及律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律，律師接受客戶委托時，是否有保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)?
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張學(xué)兵
我國《律師法》第三十八條規(guī)定"律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。"中華全國律師協(xié)會于2009年新修訂的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第八條也規(guī)定"律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。"
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《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》之所以規(guī)定律師的保密義務(wù)，一是基于當(dāng)事人具有隱私權(quán)保護(hù)的需要，另外，也是因?yàn)槲腥藢β蓭煹男湃问瞧浣⑽嘘P(guān)系的重要基石。
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因此，關(guān)于律師對企業(yè)客戶商業(yè)秘密的保護(hù)，我個人理解應(yīng)該有三點(diǎn)：第一點(diǎn)，也就是剛才許總的觀點(diǎn)，被作為企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的范疇?wèi)?yīng)該是廣義的，包括企業(yè)的商業(yè)秘密，也包括代理過程中所了解的委托人不愿泄露的其他情況和信息，比如該企業(yè)訴訟和仲裁的情況及其進(jìn)展等；第二點(diǎn)，保密義務(wù)的主體不僅包括接受委托的律所、承辦律師，還包括相關(guān)輔助人員；第三點(diǎn)，承擔(dān)保密義務(wù)的期限，不只是代理階段，還包括代理結(jié)束后一定期限。
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其實(shí)，律師對委托人商業(yè)秘密的保密義務(wù)，不只是中國有規(guī)定，很多國家都有類似規(guī)定，如美國律師協(xié)會在其頒布的《職業(yè)行為示范規(guī)范》也規(guī)定，律師不能泄漏任何與代理當(dāng)事人有關(guān)的信息，此范圍不只限于當(dāng)事人的秘密信息。
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主持人
請問黃秘書長，根據(jù)上海國際仲裁中心的仲裁規(guī)則，仲裁庭對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)是否有相關(guān)規(guī)定?
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黃文
上海國際仲裁中心的《仲裁規(guī)則》有相應(yīng)的規(guī)定，其中第三十四條就明確："（一）仲裁庭審理案件不公開進(jìn)行，如果雙方當(dāng)事人要求公開審理，由仲裁庭作出是否公開審理的決定。（二）不公開審理的案件，雙方當(dāng)事人及其仲裁代理人、證人、翻譯人員、仲裁員、專家、鑒定人、秘書處的有關(guān)人員，均不得對外界透露案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況。"
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因此，只要雙方當(dāng)事人沒有要求公開審理，我們上海國際仲裁中心一律不公開審理案件，仲裁庭以及本中心的工作人員也都負(fù)有嚴(yán)格保守當(dāng)事人信息以及案情的義務(wù)；而且，按前述規(guī)定，與案件處理相關(guān)的其他人員也不得披露仲裁案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況。
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主持人
我想請問各位嘉賓，企業(yè)走出去與對外合作時，怎樣才能保護(hù)商業(yè)秘密？另外，有的企業(yè)很苦惱，走出去時已經(jīng)聘請了東道國當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所，但項(xiàng)目依然做不好，問題在哪？請各位嘉賓予以支招。
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許海峰
任何一家企業(yè)，即便是上市公司，也不希望自身的商業(yè)秘密公諸于眾，這是由企業(yè)的競爭性屬性所決定的。與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等處于公開狀態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密處于保密狀態(tài)，不為公眾所知曉，一旦公開很可能就失去其價值。國外的業(yè)主和承包商大多比較重視商業(yè)秘密的保護(hù)，在開展商業(yè)合作時往往會要求對方簽訂保密協(xié)議，工程承包合同中一般也有嚴(yán)格的保密條款，在這方面中國承包商的自我保護(hù)意識普遍不強(qiáng)。建筑企業(yè)在"走出去"與開展對外合作時保護(hù)好自己的商業(yè)秘密非常重要，我覺得大致可以從幾個方面入手：
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首先要建立一套健全的商業(yè)秘密管理制度，將商業(yè)秘密保護(hù)作為企業(yè)內(nèi)控管理和風(fēng)險管理的重要組成部分，貫穿于企業(yè)管理的方方面面，包括承接業(yè)務(wù)、訂立合同、履約管理等各環(huán)節(jié)，特別在從事商業(yè)活動需要披露涉密信息時，必須與商業(yè)合作伙伴簽訂保密協(xié)議。
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其次要合理確定商業(yè)秘密范圍，在遵循法律規(guī)定的基礎(chǔ)上結(jié)合本企業(yè)的具體情況，明確符合本企業(yè)實(shí)際、便于操作的商業(yè)秘密范圍的同時，還應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密的價值和特性，劃定不同秘級和保密期限，以便采取有針對性的保護(hù)措施。
第三是加強(qiáng)內(nèi)部保密教育，提高管理層和員工保護(hù)商業(yè)秘密的意識和能力。
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第四是落實(shí)保密責(zé)任，可以與接觸商業(yè)秘密的員工簽訂保密協(xié)議或者在勞動合同中明確保密條款和違約責(zé)任。
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第五是實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，可以將一些符合條件的商業(yè)秘密申請為知識產(chǎn)權(quán)，例如將技術(shù)秘密申請為專利權(quán)，以獲得法律的保護(hù)。
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當(dāng)然，企業(yè)走出去過程中發(fā)生各種法律糾紛有時也在所難免，在當(dāng)前司法信息進(jìn)一步公開的大背景下，一旦發(fā)生訴訟案件，就會不可避免地面臨企業(yè)商業(yè)秘密被公諸于眾的局面，這或?qū)ζ髽I(yè)產(chǎn)生不利影響，也是需要引起高度重視的。對此，采用仲裁——這種不公開審理的方式解決糾紛或許是一種不錯的選擇。
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黃文
事實(shí)上，項(xiàng)目做不好有很多因素，有市場風(fēng)險、交易方誠信風(fēng)險、東道國社會狀況風(fēng)險等，還有法律風(fēng)險也不能忽視。從法律風(fēng)險角度看，有兩個問題需要高度重視：首先是爭議解決條款，有人稱之為"午夜條款"，這是合作雙方談判到午夜時還需要強(qiáng)打精神協(xié)商達(dá)成的條款，同時這也是一個非常重要的條款。有些企業(yè)在境外承包時，選擇到國外法院訴訟解決爭議，眾所周知，國外法院案件審理周期都特別長，開庭的排期也很長，而工程因之而長期拖延必將造成人力、財力及時間的很大浪費(fèi)。很多企業(yè)因拖不起而不得不犧牲應(yīng)得利益與對方和解，這也是菲迪克（FIDIC）格式合同推薦爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board）斷案以及仲裁（arbitration）解決爭議的一個很重要的原因。而且，如果沒有國家間商事司法互助條約，外國法院作出的判決在中國得不到承認(rèn)和執(zhí)行，反之也是如此。從這一角度考慮，就特別建議中國企業(yè)在走出去時，應(yīng)優(yōu)先選擇仲裁作為爭議解決方式，比如可選擇上海國際仲裁中心等專業(yè)化、國際化程度高的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議。其次是法律適用問題，在合同談判中，特別是在中方談判地位較強(qiáng)的項(xiàng)目中，應(yīng)盡可能地約定爭議解決適用中國法。很多走出去的中國企業(yè)對外國法律心里沒底，沒法像國內(nèi)法那樣能熟練運(yùn)用，如適用外國法就不利于企業(yè)利用法律來保護(hù)自身的權(quán)益。
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下面的案例可以說明一些問題，我們上海國際仲裁中心曾裁決了一起海外工程的案件，一方是中國企業(yè)在境外設(shè)立的子公司，另一方是中國境內(nèi)公司，工程地點(diǎn)在中東，但雙方選擇適用的卻是工程地國家的法律。結(jié)果發(fā)生爭議后，案件提交到我們仲裁中心進(jìn)行仲裁，因?yàn)樯婕暗酵鈬ㄟm用，雙方當(dāng)事人都各自聘請?jiān)撝袞|國家的律師就某一法律條款進(jìn)行解讀、解釋并出具法律意見，這一方面拉長了爭議處理的時間，另一方面也因?yàn)樵撝袞|所在國律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)比較高，大大提高了爭議解決的成本。
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張學(xué)兵
我來談?wù)労笠粋€問題，企業(yè)在聘請東道國專業(yè)律所后，依然做不好項(xiàng)目，主要原因是雙方缺少高效溝通，對投資目標(biāo)理解不一致。
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建議建筑企業(yè)可以學(xué)習(xí)外資企業(yè)投資中國時的做法，與自己信任和熟悉的本土律所進(jìn)行戰(zhàn)略合作，共同走出去，本土律所不僅了解本土法律，更熟悉本國企業(yè)及行業(yè)的發(fā)展階段及特點(diǎn)，當(dāng)然，為了能熟練對接外國律所，本土律所一定要具有很高的國際化程度，要有精通英語、法語、俄語、西班牙等不同語種的法律人才，同時要在境外有分支機(jī)構(gòu)，并在世界律師舞臺上有一定的聲望，找好這樣的中國所進(jìn)行戰(zhàn)略合作后，就可以由中國律所牽頭法律服務(wù)，并協(xié)助中國承包商在東道國再找一家當(dāng)?shù)芈伤?，這樣，中外律所聯(lián)合起來，才能最終幫助企業(yè)順利地從接洽項(xiàng)目、簽證、索賠，直到工程收款，順利履行完畢。
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如果中國承包商選擇自己直接面對外國律所，亦或是外國的業(yè)主、建筑師、工程師、分包商等，不同的語言、不同的法律、不同的工程慣例和交易習(xí)慣，以及復(fù)雜的文本，但這些文本由誰來把關(guān)和審核，由誰來保證建筑企業(yè)的商業(yè)利益，都將是極大的挑戰(zhàn)與風(fēng)險。
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主持人（周蘭萍）小結(jié)
今天各位專家的發(fā)言，讓我想到了一句話，特別適合送給中國承包商——中國承包商走出去，請攜帶好安全"三寶"：與本土律所共同走出去、適用更為熟悉的中國法律、選擇境內(nèi)的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。
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1與本土律所共同走出去
"一帶一路"是國家戰(zhàn)略，會產(chǎn)生很多投資機(jī)會，但需要提醒的是這次走出去不是援建亞非拉，建筑企業(yè)必須把企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益放在最重要的位置，必須高度重視防范風(fēng)險，特別是法律風(fēng)險。因?yàn)?一帶一路"涉及的一些發(fā)展中國家，政治不夠穩(wěn)定，法律服務(wù)不發(fā)達(dá)，到這類國家無論是去投資還是做工程，其風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于發(fā)達(dá)國家。中國承包商如何走出去？首先應(yīng)聘請一家懂得中國企業(yè)需求、擁有海外資源和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的中國律所，結(jié)成戰(zhàn)略聯(lián)盟并肩走出去。
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2適用中國法律
鑒于國內(nèi)和工程所在國的法律差異，只要有可能，建議盡量適用中國準(zhǔn)據(jù)法。尤其是當(dāng)中國企業(yè)作為總承包商與分包單位簽訂分包合同時，具有一定主導(dǎo)權(quán)，可以在分包合同或材料買賣等合同中選擇中國準(zhǔn)據(jù)法；而在和業(yè)主簽訂總包合同時，如果不能選擇中國準(zhǔn)據(jù)法，可以退而求其次，選擇法律體系相對比較完善的英國法之類。
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3選擇境內(nèi)國際商事仲裁機(jī)構(gòu)
任何合作，既有可能順利，也有可能不順利，萬一在異國他鄉(xiāng)做項(xiàng)目，遇到爭議如何快速、公正處理？這個問題同樣需要提前設(shè)計和提前預(yù)防，選擇境內(nèi)的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，應(yīng)該更符合國際慣例，特別是對雙方或其母公司都是中國企業(yè)的情形下，選擇國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，該仲裁機(jī)構(gòu)擅長處理國際商事仲裁并在仲裁界有一定的知名度更為可行，如果項(xiàng)目地點(diǎn)不在總包或分包、采購方或供應(yīng)方一方所在地的，從雙方的心理角度考慮，會更容易就此達(dá)成一致。
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