ARTICLES
專業(yè)文章
PPP項目采購適用法律之爭
政府和社會資本合作項目（PPP）中，社會投資人之間爭奪項目的競爭呈現出白熱化跡象。筆者最近處理的幾個項目，先后出現潛在投資人因項目投資人的選擇而相互投訴的情況。關于選擇社會投資人的法律適用問題凸顯：PPP項目采購到底該適用《招標投標法》還是《政府采購法》？
在上述發(fā)生爭議的項目中，無論是投訴人還是作為招標采購人的地方政府，往往忽略PPP項目的融資、投資、運營、養(yǎng)護等屬性，習慣性地將其視為簡單的施工招標而適用《招標投標法》及其相關規(guī)定。這是對PPP項目性質的一個根本誤解。
財政部于2014年頒布實施的《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》第17條就明確規(guī)定了"政府和社會資本合作項目采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規(guī)及有關規(guī)定執(zhí)行"。今年一月，剛剛結束征求意見的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》也進一步明確規(guī)定了"PPP實施單位應當根據經批準的實施方案，按照政府采購有關法律制度規(guī)定程序選擇社會資本，并進行公示"。由此可見，PPP項目采購作為一種政府采購行為應適用政府采購相關法律規(guī)定，而非招標投標法的相關規(guī)定。
《政府采購法》第二條規(guī)定，政府采購包括貨物、工程和服務三類采購行為。而該法中的"采購"，指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。其中，"貨物"是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等；"工程"是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等；"服務"是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。
具體到PPP項目，按照財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》的規(guī)定，PPP項目分為"使用者付費項目"和"必要的政府付費項目"兩種情形?；谡疄樯鐣娞峁┕卜盏姆ǘ氊熀土x務，這兩種情形均屬政府將其應提供的社會公共服務義務委托社會投資人代為完成的"服務"采購行為，無疑應適用《政府采購法》。
當然，PPP項目也并非絕對排斥《招標投標法》的適用。PPP項目通常包含工程的施工、設計、監(jiān)理等內容，該等施工單位、設計單位、監(jiān)理單位的具體選擇采用招標投標方式的，根據《政府采購法》第四條的規(guī)定，就應適用招標投標法的相關規(guī)定。
更為棘手的問題是，實踐中，地方政府和社會投資人常常希望將社會投資人的選擇和施工主體的選擇在一次采購中完成。在此情況下，既涉及工程的招投標，又涉及社會投資人的選擇，對于采購程序、投訴及處理等諸多環(huán)節(jié)均有不同規(guī)定的《政府采購法》和《招標投標法》又該如何取舍？目前尚無明確的法律規(guī)定。筆者的建議是，只要在PPP項目采購的招標條件中明確要求了相關資質、業(yè)績等條件，就可適用《政府采購法》，將投資人和施工在一次招標采購中完成，理由如下：
??
PPP項目標的金額巨大、持續(xù)長，通常包含投資、融資、土地使用權取得、建設、運營、養(yǎng)護、移交等多個環(huán)節(jié)，其參與方眾多，法律關系復雜，許多財務、商務和技術內容難以一語廓清界定，需要進行多輪具體的協(xié)商談判。而《招標投標法》適用的僅僅是工程建設項目，其開標后也禁止招投標雙方進行實質性的談判，不能給政府和社會資本方充分的協(xié)商空間，使得采購雙方對長達數十年間的巨額投入及回收、眾多風險及分擔、融資模式及財務安排等等重大問題進行深入交流和協(xié)商。
相反，政府采購法律制度中規(guī)定了競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源等多種采購方式，靈活多變，不僅允許政府和社會資本方就長達十幾、幾十年的項目合作進行充分的協(xié)商和談判，也有利于項目利益、風險的細化商討和分配，最大限度降低了項目執(zhí)行過程中可能的爭議和分歧，避免PPP項目的爛尾，符合PPP項目對法律規(guī)范的需求，也能夠最大限度地保護政府方和社會資本方的合法權益。
一部好的法律應是社會經濟活動的助推器和潤滑劑?！墩袠送稑朔ā分械闹T多規(guī)定已遠不能適應當下項目實踐的需求，希望能及時進行修改完善，也希望即將出臺的《政府與社會資本合作法》能對PPP項目面臨的法律適用沖突問題予以梳理。
作者：中倫律師事務所王霽虹?
