在中日韓三國相互投資和貿(mào)易等經(jīng)濟(jì)交流不斷加深的背景下，三國企業(yè)也在加快跨境專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的申請與登記注冊，與之相伴，知識產(chǎn)權(quán)方面的爭議也有了明顯的增加。
專利保護(hù)范圍源于專利申請書中的權(quán)利要求，構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)（直接侵權(quán)）需要侵權(quán)產(chǎn)品或方法覆蓋專利權(quán)利要求的所有技術(shù)特征，如果實施的行為超出權(quán)利要求范圍則不構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，這是原則性規(guī)定。然而，有些行為屬于直接侵權(quán)行為的預(yù)備行為，如果放任這種行為必將對專利權(quán)產(chǎn)生侵害。因此，在實務(wù)上這樣的行為被視為對專利權(quán)的侵害，與直接侵權(quán)行為相對被稱為間接侵權(quán)行為。
筆者于2009至2012年擔(dān)任日本成蹊大學(xué)法科大學(xué)院客座研究員期間對日韓兩國的專利權(quán)間接侵害的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了研究。因為正值中國專利法第四次全面修改之際，本文也從實務(wù)者的角度來介紹三國專利權(quán)間接侵害訴訟的具體判例（案例），并在此基礎(chǔ)上對專利法的修訂提出自己的意見。

一、日本的間接侵害訴訟案例
關(guān)于間接侵害，日本現(xiàn)行的《日本國專利法》第101條做出了明確規(guī)定：
以下行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為對專利權(quán)或獨占許可的侵害：
1. 針對產(chǎn)品發(fā)明專利，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造、轉(zhuǎn)讓、或者進(jìn)口、許諾轉(zhuǎn)讓專用于制造該專利產(chǎn)品的物品等行為。
2. 針對產(chǎn)品發(fā)明專利，在明知一種物品（在日本廣泛流通的物品除外）用于專利產(chǎn)品的制造，該物品對技術(shù)問題的解決是不可或缺的，而且該發(fā)明為專利發(fā)明以及該物品用于實施該發(fā)明的情況下，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造、轉(zhuǎn)讓或者是進(jìn)口、許諾轉(zhuǎn)讓等行為。
3. 針對產(chǎn)品發(fā)明專利，為了轉(zhuǎn)讓、出口等生產(chǎn)經(jīng)營行為而持有該物品的行為。
4. 針對方法發(fā)明專利，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造、轉(zhuǎn)讓或者是進(jìn)口、許諾轉(zhuǎn)讓專用于實施該方法的物品等行為。
5. 針對方法發(fā)明專利，在明知一種物品（在日本廣泛流通的物品除外）用于專利方法的使用，該物品對技術(shù)問題的解決是不可或缺的，而且該發(fā)明為專利發(fā)明以及該物品用于實施該發(fā)明的情況下，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造、轉(zhuǎn)讓或者是進(jìn)口、許諾轉(zhuǎn)讓等行為。
6. 針對方法發(fā)明專利，為了轉(zhuǎn)讓、出口等生產(chǎn)經(jīng)營行為而持有采用該方法制造的產(chǎn)品的行為。?
在該規(guī)定中，第1項以及第4項適用于涉及爭議產(chǎn)品的生產(chǎn)或者是涉及爭議專利方法的實施的物品的情況。構(gòu)成間接侵害時不要求行為人有侵害專利權(quán)的主觀過錯，但是要求該爭議物品必須是專用于專利產(chǎn)品或者實施專利方法的物品；如果該爭議物品用于其他的用途時，即使行為人明知該物品是用于實施侵權(quán)行為，也不構(gòu)成專利權(quán)的間接侵害。但是，僅以不滿足所謂"專用于"這一要件作為理由做出判斷，將導(dǎo)致提供專利侵權(quán)物品主要部件的行為不構(gòu)成間接侵害，而且，第1項和第4項的規(guī)定中也沒有規(guī)制引起侵害的預(yù)備與幫助行為。因此，將"明知一種物品（在日本廣泛流通的物品除外）用于專利產(chǎn)品的制造，該物品對技術(shù)問題的解決是不可或缺的"， "明知該發(fā)明為專利發(fā)明以及該物品用于實施該發(fā)明" 作為行為人的主觀要件是必要的。所以，在平成14年的修正中，增加了第2項對產(chǎn)品發(fā)明的規(guī)定以及第5項對方法發(fā)明規(guī)定。另外，為了在事前禁止直接侵害行為，在平成18 年增加了第3項與第6項內(nèi)容。

在日本有大量涉及專利權(quán)間接侵害的訴訟判例，接下來介紹幾個典型案例。
（一）認(rèn)可"專用于"的案例。
大阪地方法院平成8年（初）第12109號判決：被告產(chǎn)品使用計時器功能燒制山形面包是實施原告的發(fā)明專利的行為，但是在被告產(chǎn)品的使用方法中同時包含了使用和不使用發(fā)明專利的方法。在可切換選擇是否應(yīng)用該發(fā)明專利的情況下，即使可以不使用該發(fā)明專利，只要該物品不具備商業(yè)性和經(jīng)濟(jì)性意義上的實用性用途以及為社會一般理念所通常承認(rèn)的用途，制造、販賣該物品的行為將極有可能引發(fā)侵害行為（實施行為），所以就可以將其認(rèn)定為"專用于實施該發(fā)明的物品"，是對專利權(quán)的間接侵害。
（二）認(rèn)可該物品"是對技術(shù)問題的解決不可或缺的"的案例。
日本知識產(chǎn)權(quán)最高裁判所特別部平成17年（終）第10040號判決：本案中的第1項和第2項發(fā)明 "在忘記關(guān)鍵詞或不懂操作時接受功能說明服務(wù)"時，需要利用多種方法共同形成的功能來解決。因為該項功能是安裝使用上訴人產(chǎn)品才實現(xiàn)的，所以上訴人產(chǎn)品應(yīng)該是對解決本案第1項和第2項發(fā)明中的技術(shù)問題不可或缺的。因此，上訴人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成專利法第101條第2項所規(guī)定的間接侵害，法院依據(jù)專利法第101條的規(guī)定，禁止了上訴人的上述行為并銷毀了上訴人產(chǎn)品。

二、韓國的間接侵害訴訟案例
韓國現(xiàn)行《專利法》關(guān)于間接侵害規(guī)定如下：
第127條（看作侵害行為）以下面的行為為主業(yè)時，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵害專利權(quán)或?qū)Ｓ脤嵤?quán)。
1. 對于產(chǎn)品發(fā)明專利，只用于生產(chǎn)該物品所使用的物品的制造、轉(zhuǎn)讓、出租、進(jìn)口或者是該物品的轉(zhuǎn)讓或申購出借的行為。
2. 對于方法發(fā)明專利，只用于實施該方法所使用的物品的制造、轉(zhuǎn)讓、出租、進(jìn)口或者是該物品的轉(zhuǎn)讓或申購出借的行為。
在很容易制造具備發(fā)明的全部構(gòu)成要素的物品的情況下，為了以后提高專利權(quán)侵害救濟(jì)的實效性，韓國引入了專利法第127條第1項的規(guī)定。此處的"制造"是指使用包含發(fā)明物部分構(gòu)成要素的"物"，重新制作出包含發(fā)明物全部構(gòu)成要素的"物"的所有行為，因此不僅包括工業(yè)性的生產(chǎn)，還包括加工、組裝等行為。同時，又因為該物品的本質(zhì)作用就是專用于特定專利產(chǎn)品的生產(chǎn)，所以該物品不具備商業(yè)性和經(jīng)濟(jì)性意義上的實用性用途，以及為社會一般理念所通常承認(rèn)的用途。該條內(nèi)容與前述日本專利法第101條相關(guān)規(guī)定的第1項和第4項相類似。

?

韓國的典型案例：明確專利法第127條第1項中"制造"的意思與范圍以及符合"專用于專利物生產(chǎn)的物品"的案例。
韓國大法院2007年3356號判決：此處所謂的"制造"是指使用包含發(fā)明部分構(gòu)成要素的"物"，重新做出包含發(fā)明全部構(gòu)成要素的"物 "之一切行為，所以不僅包括工業(yè)性的生產(chǎn)，還包括加工、組裝等行為。并且，為了滿足專用于專利物的生產(chǎn)這一要件，不能有社會通常觀念所承認(rèn)的經(jīng)濟(jì)的、商業(yè)的乃至實用的其他用途，但如果只是存在有被用于非專利物之觀念的試驗的或者是一時的使用可能的情況，不能完全排除間接侵害成立的可能。本案中的發(fā)明物的使用人在實行調(diào)節(jié)工序后能夠形成與本案專利相同的構(gòu)造和功能，使其滿足本案專利的所有數(shù)值要求。因此，上訴人的行為屬于"制造"行為，是對本案專利權(quán)的間接侵害。

三、中國的間接侵害訴訟案例
1984年3月12日中國頒布了《中華人民共和國專利法》，并于1985年4月1日開始正式施行。在中國，專利由發(fā)明專利、實用新型專利與外觀設(shè)計專利構(gòu)成，其被規(guī)定在一部法律中予以保護(hù)，這是在專利方面中國立法體系的一大特色。我國專利法制定后進(jìn)行了三次修訂,第四次全面修改也已經(jīng)啟動，但是，直到現(xiàn)在都沒有追加有關(guān)間接侵害的規(guī)定。
關(guān)于間接侵害雖然中國現(xiàn)行專利法與專利法實施細(xì)則并沒有明確規(guī)定，但是在其他法律法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋中有相關(guān)的規(guī)定。例如:《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》、北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》等。但是，這些規(guī)定有些不能形成裁判基準(zhǔn)，很難直接適用于案件的裁判。盡管如此，在司法實務(wù)中各地法院都有認(rèn)定間接侵害成立的案件，并且在判定的時候會結(jié)合現(xiàn)行的關(guān)聯(lián)性法律法規(guī)來認(rèn)定間接侵害的構(gòu)成要件。具體來看，主要類型有專利侵權(quán)的教唆行為、幫助行為等。

接下來介紹典型案例。
（一）認(rèn)可制造、販賣中間產(chǎn)品是間接侵害的案例。
北京市第二中級人民法院（2007）二中初字第2534號民事判決：經(jīng)本院審查對比，原告購買的約克公司制造、八方一鴻公司銷售的涉案產(chǎn)品除缺少一個制冷連接管外，其余技術(shù)特征均與原告專利的上述必要技術(shù)特征相同。但值得注意的是，在約克公司隨產(chǎn)品發(fā)送的《安裝、操作和維護(hù)手冊》中已經(jīng)明確給出了涉案產(chǎn)品在實際使用中必須安裝制冷連接管，由此可以判定安裝制冷連接管是涉案產(chǎn)品使用中不可或缺的部件的結(jié)論，故本院認(rèn)定涉案產(chǎn)品的技術(shù)方案完全落入了原告專利技術(shù)的保護(hù)范圍內(nèi)。約克公司以缺少制冷連接管為由提出的不侵權(quán)抗辯，事實和理由不充分，本院不予支持。
（二）認(rèn)可制造、販賣主要組件構(gòu)成間接侵害的案例。
上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第212號知識產(chǎn)權(quán)判決：本院將涉案產(chǎn)品與實用新型技術(shù)作比較，認(rèn)定兩被告不構(gòu)成直接侵權(quán)。然而，TBJ－2同步牽引機(jī)一旦和縫紉機(jī)組合，其技術(shù)特征就全面覆蓋了專利技術(shù)特征?，F(xiàn)兩被告生產(chǎn)、銷售了同步牽引機(jī)和縫紉機(jī)產(chǎn)品，同時也未舉證證明同步牽引機(jī)脫離縫紉機(jī)后仍具有獨立使用價值，或者仍能用作其他用途。不僅如此，兩被告還在產(chǎn)品說明書中明確告知客戶，該產(chǎn)品專用于同各種類型縫紉機(jī)的配合使用，并以圖文結(jié)合的方式詳細(xì)說明同步牽引機(jī)與縫紉機(jī)組合的方法，故其在主觀上完全具備促成直接侵權(quán)的意圖。本院認(rèn)為，被告方生產(chǎn)、銷售同步牽引機(jī)的行為自然導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，導(dǎo)致了權(quán)利侵害的結(jié)果，其間接侵害的責(zé)任不能免除。
?
小結(jié)
如上所述，對比中日韓三國有關(guān)專利權(quán)間接侵害訴訟的案例可以發(fā)現(xiàn)，與比較完備的日本法相比，韓國法對專利權(quán)間接侵害的認(rèn)定范圍相對狹小，為此，目前在韓國國內(nèi)，要求進(jìn)一步細(xì)化專利權(quán)間接侵害法律的呼聲正在不斷高漲。與日韓相比，中國專利法針對間接侵害并沒有做出明確的規(guī)定，也正因如此，導(dǎo)致了在實務(wù)中法官審理案件時適用法律困難，自由裁量權(quán)擴(kuò)大，甚至可能影響案件的公正審理。作為個人意見，我認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)爭議不斷增加的全球化背景下，我國專利法應(yīng)針對間接侵害盡可能早地設(shè)立明確的規(guī)定。同時三國在跨國的專利權(quán)間接侵害訴訟等實務(wù)與法規(guī)中應(yīng)減少差異，制定類似的裁判標(biāo)準(zhǔn)。
?

參考文獻(xiàn)：
1.増井和夫、田村善之　『特許判例カイド』(第三版），有斐閣　2005年。
2.村林隆一、松本司、巖坪哲、井上裕史、田上洋平　『特許侵害訴訟の実務(wù)』経済産業(yè)調(diào)査會出版社，全面改訂版 2008年9月。
3.陳勇 《知識產(chǎn)權(quán)法焦點 難點 指引》，中國法制出版社，2008年2月。
4.吳漢東 《中國知識產(chǎn)權(quán)制度評價與立法建議》，水利水電出版社，2008年3月。
5.中國知識產(chǎn)權(quán)研究會專利委員會《專利名案解讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年4月1日。
6.韓國法院綜合法律情報（http://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo022.do）。
?