2016年2月2日，財政部、國土資源部、中國人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關于規(guī)范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》（財綜[2016]4號，簡稱"四部委通知"），提出清理壓縮現(xiàn)有土地儲備機構、進一步規(guī)范土地儲備行為、合理確定土地儲備總體規(guī)模、妥善處置存量土地儲備債務、調整土地儲備籌資方式等九項要求。

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四部委通知發(fā)布后，很多客戶向我們咨詢該文件對其正在進行或將要進行的土地投資、土地一級開發(fā)項目有何種影響，就此，我們研究了相關法律法規(guī)及政策，從法律和實務角度對該文件進行了解讀，以期為客戶理解該文件并澄清土地投資中的相關法律疑問提供一些引導和幫助。

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問題一：四部委通知發(fā)布后，對于從事土地儲備以及土地前期開發(fā)（土地一級開發(fā)）業(yè)務的主體將產生哪些影響？

1.土地儲備機構
2007年11月19日發(fā)布的《土地儲備管理辦法》即明確提出，"土地儲備工作的具體實施，由土地儲備機構承擔。"結合土地儲備機構近年來的設立和業(yè)務發(fā)展現(xiàn)狀，四部委通知本次主要從以下幾個方面對土地儲備機構進行了規(guī)范和清理，包括：
（1）從數(shù)量上講，四部委通知要求"每個縣級以上（含縣級）法定行政區(qū)劃原則上只能設置一個土地儲備機構，統(tǒng)一隸屬于所在行政區(qū)劃國土資源主管部門管理。"
（2）從性質上講，四部委通知明確土地儲備機構應統(tǒng)一劃為公益一類事業(yè)單位；
（3）從管理上講，四部委通知進一步重申，土地儲備機構納入土地儲備名錄管理，土地儲備工作只能由納入名錄管理的土地儲備機構承擔；
（4）從職能上講，四部委通知要求土地儲備機構不得在土地儲備職能之外，承擔與土地儲備職能無關的事務，包括城市基礎設施建設、城鎮(zhèn)保障性安居工程建設等事務，已經(jīng)承擔的上述事務應當限期剝離和劃轉。
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2.城投公司/地方政府融資平臺公司
四部委通知規(guī)定，"各類城投公司等其他機構一律不得再從事新增土地儲備工作。"但文件中并沒有對城投公司進行定義。
我們理解，此處的"城投公司"應與之前國務院、財政部等發(fā)布的一系列有關規(guī)范和清理地方政府融資平臺公司的政策文件中對"地方政府融資平臺公司[1]"的界定是一致的。例如，2012年12月24日，財政部、發(fā)改委、中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》（財預[2012]463號）（簡稱"463號文"）第四條規(guī)定："地方各級政府必須嚴格按照有關規(guī)定規(guī)范土地儲備機構管理和土地融資行為，不得授權融資平臺公司承擔土地儲備職能和進行土地儲備融資。"
也即，與463號文一脈相承，本次四部委通知實際上是再次重申了承擔地方政府投資融資職能的地方政府融資平臺公司/城投公司不得從事土地儲備/土地一級開發(fā)業(yè)務。（注：我們認為，土地儲備與土地一級開發(fā)兩個概念在很大程度上存在競合，但土地儲備的概念外延大于土地一級開發(fā)，土地儲備是一個更大范疇的法律概念。）
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3.社會資本
四部委通知規(guī)定，"地方國土資源主管部門應當積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務。土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發(fā)。"
我們認為，四部委通知出臺后，社會資本仍可以繼續(xù)從事土地前期開發(fā)，但對于社會資本的參與方式、收益模式等進行了一定的限制和規(guī)范（具體見下文）。
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問題二：四部委通知出臺后，對于社會資本參與土地前期開發(fā)的方式將產生哪些影響？

四部委通知首次提出了推動土地收儲政府采購工作，并具體提出了兩項政府采購內容：
1.地方國土資源主管部門應當積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務。
2.土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發(fā)，包括與儲備宗地相關的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設。

這意味著，社會資本參與拆遷安置補償服務和土地前期開發(fā)將納入政府采購制度下進行規(guī)范和管理。事實上，早在2010年，我們團隊即針對當時土地一級開發(fā)業(yè)務的立法和實務現(xiàn)狀，提出了將土地一級開發(fā)納入政府采購范圍，通過《政府采購法》進行規(guī)范和管理的構想，并撰寫了《政府采購法視野下的土地一級開發(fā)》一文?，F(xiàn)在看來，這一構想也隨著土地一級開發(fā)業(yè)務的逐漸成熟和這一領域的制度逐步完善得以印證。

值得注意的是，四部委通知中還規(guī)定，"地方財政部門、國土資源主管部門應當會同轄區(qū)內土地儲備機構制定項目管理辦法，并向社會公布項目實施內容、承接主體或供應商條件、績效評價標準、最終結果、取得成效等相關信息，嚴禁層層轉包。"這些項目管理內容與近期陸續(xù)出臺的PPP法規(guī)政策中對于PPP項目的管理要求存在異曲同工之處。雖然四部委通知并沒有明確提出國土資源主管部門或土地儲備機構可以采用PPP模式與社會資本合作，但綜合來看，拆遷安置補償服務和土地前期開發(fā)內容是提供公共服務和基礎設施（公共產品）；政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇社會資本（納入政府采購）；社會資本承擔提供拆遷安置補償服務、土地前期開發(fā)建設的大部分工作；社會資本通過 "政府付費"獲得合理投資回報，等等，這些均與財政部、發(fā)改委等出臺的一系列有關PPP的法規(guī)政策中所界定的"PPP模式^[2]"的定義和特征存在高度契合性。因此，我們傾向于認為，實踐操作中，社會資本應可以嘗試采用PPP模式與政府合作進行拆遷安置補償、土地前期開發(fā)，我們理解，這也更符合目前的法律法規(guī)和政策導向。

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問題三：四部委通知對于土地前期開發(fā)業(yè)務的投資收益模式將產生哪些影響？

四部委通知明確規(guī)定："項目承接主體或供應商應當嚴格履行合同義務，按合同約定數(shù)額獲取報酬，不得與土地使用權出讓收入掛鉤?！?

我們對這一規(guī)定的理解是，四部委通知出臺后，社會資本如參與拆遷安置補償服務和/或土地前期開發(fā)，將不能與政府約定按照土地出讓收入/收益的一定比例獲得投資回報，社會資本與地方政府在土地前期開發(fā)領域內進行合作并約定土地出讓收入/收益分成的投資收益模式將成為歷史。

雖然土地前期開發(fā)業(yè)務興起之初，社會資本（包括上市公司）與地方政府約定土地出讓收入/收益分成的情況屢見不鮮，但結果是導致大量土地出讓收入流入社會資本并引起地方政府和有關部門的重視。近年來，這種投資收益模式逐漸式微，并在海南、福建、四川等地方層面紛紛叫停。因此，很長時間以來，我們在提供此類土地投資業(yè)務的法律服務時，都會向客戶分析土地出讓收入/收益分成模式在政策層面上的不穩(wěn)定性，并通常建議客戶重點關注該等風險，設置合理的投資收益模式。

目前看來，四部委通知出臺之后，社會資本與地方政府進行土地出讓收入/收益分成將不再具有可行性，但四部委通知出臺之前已經(jīng)進行的項目和正在履行的合同如何處理，政策尚沒有給出明確的指引。
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問題四：四部委通知對于土地儲備和土地前期開發(fā)融資將產生哪些影響？

四部委通知規(guī)定："土地儲備機構新增土地儲備項目所需資金，應當嚴格按照規(guī)定納入政府性基金預算，從國有土地收益基金、土地出讓收入和其他財政資金中統(tǒng)籌安排，不足部分在國家核定的債務限額內通過省級政府代發(fā)地方政府債券籌集資金解決。自2016年1月1日起，各地不得再向銀行業(yè)金融機構舉借土地儲備貸款。""項目承接主體或供應商…不得以項目所涉及的土地名義融資或者變相融資"。

從土地儲備和土地前期開發(fā)融資的角度上看，土地儲備貸款經(jīng)歷了從允許、規(guī)范、收緊直至禁止的政策發(fā)展過程：
1.允許和規(guī)范：《土地儲備管理辦法》第二十五條規(guī)定："土地儲備機構向銀行等金融機構申請的貸款應為擔保貸款，其中抵押貸款必須具有合法的土地使用證…"。2008年7月29日，中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關于金融促進節(jié)約集約用地的通知》（銀發(fā)[2008]214號）規(guī)定："土地儲備貸款采取抵押方式的，應具有合法的土地使用證，貸款抵押率最高不得超過抵押物評估價值的70%，貸款期限原則上不超過2年。"根據(jù)前述規(guī)定，土地儲備機構可以向銀行申請土地儲備貸款，但要滿足抵押率和貸款期限等要求。

2.融資政策收緊：2011年3月31日銀監(jiān)會發(fā)布的《中國銀監(jiān)會關于切實做好2011年地方政府融資平臺貸款風險管理工作的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2011]34號），對儲備土地貸款做出了限制性規(guī)定。該文件第二條規(guī)定，"對于以規(guī)劃土地儲備（如土地儲備證）抵押的等，均應及時追加合法有效押品，消除違規(guī)擔保的風險隱患。"第六條規(guī)定，"嚴肅查處違規(guī)擔保貸款問題。凡是…以規(guī)劃土地儲備（如土地儲備證）作為抵押的貸款，均屬違反《物權法》、《擔保法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的行為。"2012年11月5日，國土資源部、財政部、中國人民銀行和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《關于加強土地儲備與融資管理的通知》（國土資發(fā)[2012]162號（簡稱"162"號文），"土地儲備融資資金應按照?？顚Ｓ谩⒎忾]管理的原則嚴格監(jiān)管。納入儲備的土地不得用于為土地儲備機構以外的機構融資擔保。" 463號文規(guī)定，"土地儲備貸款不得用于城市建設以及其他與土地儲備業(yè)務無關的項目"。 前述規(guī)定實際上是對于銀行發(fā)放儲備貸款所需要的抵押資產、可以使用儲備土地進行融資擔保的主體、土地儲備貸款用途等貸款條件提出了更為嚴格的要求。

3.禁止土地儲備機構舉借：四部委通知規(guī)定，"2016年1月1日起，各地不得再向銀行業(yè)金融機構舉借土地儲備貸款。" "項目承接主體或供應商…不得以項目所涉及的土地名義融資或者變相融資"。我們理解，對于土地儲備機構而言，四部委通知完全鎖死了土地儲備機構舉借土地儲備貸款的路徑，其目的仍然是清理和降低政府債務，延續(xù)了之前政策的思路。但是，對于社會資本而言，其通過政府采購程序成為項目承接主體或供應商之后，能否為了實施土地儲備（包括拆遷安置補償或土地前期開發(fā)）而舉借銀行貸款呢？從立法目的的角度考量，我們傾向于認為，由于社會資本融資并不會增加地方政府債務，社會資本為履行合同義務而產生的融資需求應仍可通過銀行貸款等多種方式進行。但由于儲備土地并不屬于社會資本的資產，四部委通知延續(xù)了162號文的規(guī)定，再次強調社會資本不得使用儲備土地或以儲備土地名義進行融資擔保。因此，我們理解，四部委通知僅是限制社會資本以儲備土地或以儲備土地名義進行融資擔保，而非完全禁止社會資本作為項目承接主體或供應商舉借銀行貸款。
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除以上提及的四個問題之外，四部委通知對于土地儲備資金的資金來源、土地儲備資金的使用、土地儲備項目的收支預算、決算管理也進行了規(guī)定。篇幅所限，本次我們僅結合實務，就通知中與社會資本相關的重點問題進行了梳理和解讀，僅為一家之言，希望能夠拋磚引玉。四部委通知下發(fā)后的進一步規(guī)范細則（如有）以及該通知對于土地前期開發(fā)項目的實際影響，我們也將持續(xù)關注。
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作者及團隊簡介：
李佳新律師是中倫律師事務所資深律師。
穆聳律師是中倫律師事務所合伙人。
2011年-2016年，穆聳律師連續(xù)六年被英國法律權威評級機構 Chambers and Partners評為中國地區(qū)房地產法律業(yè)務領先律師。2015年，Legal 500 Asia Pacific 將穆聳律師列為受到重點推薦的中倫律師事務所10名領先律師之一。
穆聳律師帶領的律師團隊專注于房地產領域，業(yè)務范圍包括房地產項目投資、房地產項目糾紛處置、房地產項目合規(guī)性核查、政府與社會資本合作（PPP）、并購項目及商務談判等。團隊客戶包括跨國公司、國有企業(yè)和民營企業(yè)，項目遍布全國各地，積累了豐富的項目經(jīng)驗，擁有業(yè)內領先的服務業(yè)績。

[1] 2010年6月10日國務院發(fā)布了《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》（國發(fā)[2010]19號）對地方政府融資平臺公司的定義為："指由地方政府及其部門和機構等通過財政撥款或注入土地、股權等資產設立，承擔政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經(jīng)濟實體"。
2010年7月30日，財政部、發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行等聯(lián)合發(fā)布《關于貫徹國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知相關事項的通知》（財預[2010]412號）進一步規(guī)定："融資平臺公司是指由地方政府及其部門和機構、所屬事業(yè)單位等通過財政撥款或注入土地、股權等資產設立，具有政府公益性項目投融資功能，并擁有獨立企業(yè)法人資格的經(jīng)濟實體，包括各類綜合性投資公司，如建設投資公司、建設開發(fā)公司、投資開發(fā)公司、投資控股公司、投資發(fā)展公司、投資集團公司、國有資產運營公司、國有資本經(jīng)營管理中心等，以及行業(yè)性投資公司，如交通投資公司等"。

[2] 《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號），政府和社會資本合作模式是指"政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。"
《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金(2014)76號，以下簡稱"財政部76號文"），政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系，通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過"使用者付費"及必要的"政府付費"獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。
《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資(2014)2724號），政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。