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商業(yè)銀行法第43條對PPP項目的影響
隨著PPP模式在國內(nèi)的廣泛運用，PPP項目融資渠道也日漸多樣。銀行、信托、基金、保險等各路資本紛紛登場，參與到項目融資中來。而銀行作為傳統(tǒng)的融資大戶，受制于《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，一直以來都是以貸款方的角色出現(xiàn)，其能否作為社會投資人參與PPP項目的投標(biāo)、出資，在實踐中存在著不同的看法。
筆者最近服務(wù)的某PPP項目，就因商業(yè)銀行作為投資人參與投標(biāo)以及各方對《商業(yè)銀行法》第43條理解分歧而幾度遭到質(zhì)疑。就該項目，政府方在招標(biāo)文件中明確規(guī)定："投標(biāo)人可以是聯(lián)合體。聯(lián)合體另一成員可以為金融機(jī)構(gòu)。"但當(dāng)投資人與某商業(yè)銀行組成的聯(lián)合體參與項目投標(biāo)并且中標(biāo)后，有單位向政府方提出了質(zhì)疑，認(rèn)為商業(yè)銀行參與PPP項目投標(biāo)及對項目公司出資違反《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。
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另行規(guī)定
筆者認(rèn)為，《商業(yè)銀行法》第43條雖然有"商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資"的限制性規(guī)定，但該條同時還規(guī)定"但國家另有規(guī)定的除外"。很顯然，從該條的整個內(nèi)容看，商業(yè)銀行不得從事信托投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資只是一般性原則，只要國家另有規(guī)定的，可以有例外情形。
"國家另有規(guī)定"既包括法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也包括國務(wù)院各部委的規(guī)定，因為根據(jù)憲法第三章"國家機(jī)構(gòu)"第86條、第90條之規(guī)定，國務(wù)院由總理、副總理、各部部長、主任、審計長、秘書長等組成，國務(wù)院各部委作為國務(wù)院的職能部門，有權(quán)在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。
事實上，自《商業(yè)銀行法》2003年頒布以來，中國經(jīng)濟(jì)、金融領(lǐng)域改革頻仍，發(fā)生了巨大變化，國務(wù)院相關(guān)部委出臺了一系列"國家的另行規(guī)定"：
國家財政部于2014年頒布實施了《關(guān)于印發(fā)政府和社會合作模式操作指南（試行）的通知》。其中第13條規(guī)定："項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目需要準(zhǔn)備資格預(yù)審文件，發(fā)布資格預(yù)審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機(jī)構(gòu)參與資格預(yù)審，驗證項目能否獲得社會資本響應(yīng)和實現(xiàn)充分競爭，并將資格預(yù)審的評審報告提交財政部門備案。"據(jù)此，財政部已明確社會資本可以與金融機(jī)構(gòu)組成聯(lián)合體參與項目投標(biāo)活動，這是對已頒布實施十多年的《商業(yè)銀行法》的有效補充，無疑屬于"國家另行規(guī)定"的情形。
此外，銀監(jiān)會2008年頒布實施的《銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》第6條及2014年頒布實施的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)同業(yè)業(yè)務(wù)的通知》第6條也明確規(guī)定，銀行可以進(jìn)行同業(yè)投資，購買信托投資計劃；可以將理財計劃項下的資金交付信托，由信托公司按照信托文件約定進(jìn)行管理、運用和處分。這意味著商業(yè)銀行可以通過購買信托投資計劃，將資金通過信托投資公司投入到項目中。這種投資途徑是銀監(jiān)會認(rèn)可的合法投資途徑。
因此，商業(yè)銀行按照財政部、銀監(jiān)會的"另行規(guī)定"投資于PPP項目，既不違反《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，又符合財政部、銀監(jiān)會的相關(guān)要求。除了信托的渠道，根據(jù)中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會2005年頒布實施的《商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司試點管理辦法》第4條"商業(yè)銀行可以設(shè)立基金管理公司，進(jìn)行基金募集和基金管理"之規(guī)定，商業(yè)銀行還可依法通過基金的渠道投資于PPP項目。
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靈活包容
因此，筆者認(rèn)為，《商業(yè)銀行法》第43條并非絕對的禁止性規(guī)定。在國家現(xiàn)有的"另行規(guī)定"下，商業(yè)銀行是可以參與PPP項目，可以通過信托或基金的方式投資項目公司的。事實上，在有些地方的PPP模式操作實踐中，已有商業(yè)銀行參與PPP項目投標(biāo)并取得中標(biāo)資格的案例，如濟(jì)青高鐵濰坊段PPP項目、梅州城區(qū)芹洋棚戶區(qū)改造PPP項目等，這也進(jìn)一步佐證了商業(yè)銀行可以參與PPP項目的投標(biāo)、出資。
作者：王霽虹，中倫律師事務(wù)所合伙人；韓江瑜、高磊，中倫律師
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