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資本市場的刑民交叉問題處置及風險預防
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"敢于亮劍，善于亮劍"，證監(jiān)會主席劉士余在2月10日召開的"2017年全國證券期貨監(jiān)管工作會議"上的表態(tài)展現(xiàn)了監(jiān)管部門凈化資本市場生態(tài)環(huán)境的決心。
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隨著"逮鼠打狼"的力度不斷加強，資本市場領(lǐng)域的刑民交叉問題會逐步凸顯。所謂刑民交叉問題，從寬泛的意義上講，是指同一案件事實，既涉及民事責任，又涉及刑事犯罪，形成刑事和民事責任互相交織的狀態(tài)。例如合同詐騙案件，既要追究被告人的刑事責任，又要對被害人的經(jīng)濟利益損失進行民事救濟。
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在資本市場中，由于經(jīng)濟犯罪幾乎都伴生相應的民事責任問題，所以刑民交叉問題比較突出。作為正常經(jīng)營的企業(yè)，雖然自身守法經(jīng)營，但是 "樹欲靜而風不止"，他們常常會被動涉入刑事案件之中成為"躺著也中槍"的"躺槍者"，所以，需要正確處置刑民交叉案件，防范相關(guān)風險。
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一、守法企業(yè)涉入刑民交叉問題的四種姿態(tài)
正常經(jīng)營的企業(yè)涉及和刑事案件相關(guān)的民事責任中，主要有四種姿態(tài)：
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1. "非法占有型"關(guān)系中的被害者
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案例1：A企業(yè)投資著名互聯(lián)網(wǎng)金融公司5千萬元人民幣購買股權(quán)和理財產(chǎn)品，簽訂了相應的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和理財產(chǎn)品認購協(xié)議，并約定高額回報率。后該互聯(lián)網(wǎng)金融公司因為涉嫌集資詐騙而被立案偵查，A企業(yè)作為刑事案件的被害人被登記和要求協(xié)助調(diào)查。
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案例2：B上市公司和外省某企業(yè)簽訂買賣協(xié)議框架，常年向外省企業(yè)銷售產(chǎn)品，貨到付款。在多年正常交易后，買家突然在短時間內(nèi)成倍放大交易量，收到貨物后失去聯(lián)系，上市公司遂報案，公安機關(guān)以合同詐騙立案偵查。
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在上述案件中，被害人的財產(chǎn)在民商事法律活動的合法形式掩蓋下，被犯罪分子不法侵吞、騙取、竊取，刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系指向同一事實，刑事違法行為本身是一種掠奪性的民事侵權(quán)行為。這時，挽回損失主要靠追繳贓款發(fā)還被害人。
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2. 損害型關(guān)系中的受損者
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案例3：2016年8月，證監(jiān)會發(fā)布公告，將涉嫌財務造假并欺詐發(fā)行的C電氣公司相關(guān)負責人員依法向公安機關(guān)移送，追究刑事責任。此前，證監(jiān)會已經(jīng)對欺詐發(fā)行負有責任的發(fā)行人等相關(guān)責任人員作出行政處罰，并對主要責任人員采取了證券市場終身禁入的措施。相關(guān)投資者如果因為該上市公司發(fā)布虛假信息等欺詐行為遭受經(jīng)濟損失的，有權(quán)要求經(jīng)濟賠償。
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案例4：某著名的"烏龍指事件"中，證監(jiān)會認定D證券公司涉及到價格操縱和內(nèi)幕交易行為。后郭某某等57名投資者向人民法院起訴，要求D證券股份有限公司賠償損失，法院判決該證券公司共計賠償損失425萬元人民幣。
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在上述案例中，上市公司或者證券公司的違法犯罪行為使投資人遭受了財物損失，犯罪行為本身仍然是侵權(quán)行為，但是犯罪行為人沒有積極獲取被害人財產(chǎn)，而是以特定行為產(chǎn)生的市場波動導致被害人財產(chǎn)消極受損，所以這時無法依靠刑事追贓程序挽回損失，但是受害方可以依靠刑事附帶民事訴訟或者另行起訴，尋求救濟。
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3. 替代賠償型法律關(guān)系中的"背鍋者"
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案例5：E證券公司的某項目經(jīng)理私自承接項目，以私募基金的名義，伙同其他銀行、證券公司員工，利用銀行和證券公司的銷售渠道，公開銷售私募理財產(chǎn)品，涉嫌非法集資3億元。因個人無力賠償所有集資款項，相關(guān)投資者向法院起訴該證券公司，后法院認定，該項目經(jīng)理的行為系職務行為，單位應該承擔賠償責任。
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本案例中，犯罪行為造成了投資人的損失，但是其所在單位卻因為職務關(guān)系面臨替代賠償責任，為個人行為背黑鍋。公司因為職務犯罪而承擔相應民事責任的情況并不鮮見。
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4. 被非法資金"絆倒"的"躺槍者"
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案例6：據(jù)媒體報道，著名影星王某強自編自導的電影陷入集資詐騙風波。一家互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺以該電影的名義進行影視眾籌，而募集的資金卻已無法兌付。該互聯(lián)網(wǎng)金融公司的負責人已經(jīng)被警方控制，而該公司的資金流向目前還無法確定。
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實踐中許多涉嫌非法集資的眾籌資金、互聯(lián)網(wǎng)金融公司資金，大量流向了現(xiàn)金流需求巨大的行業(yè)，例如房地產(chǎn)、影視娛樂業(yè)等，一旦資金來源被確定為非法，就會帶來相關(guān)項目或者資金賬戶被查封、凍結(jié)的風險，實踐中也遇到過某些企業(yè)因為吸收了非法資金導致整個項目被凍結(jié)的情況。
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在這種情況下，資金使用者對非法資金多是一種不當?shù)美蛘呱埔馊〉玫姆申P(guān)系。犯罪行為和使用資金的公司之間沒有直接聯(lián)系，但是由于籌集資金的疏忽，它可能承擔一定的民事后果，屬于是非常無奈的"躺槍者"。
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上述四種情況可能資本市場的各個環(huán)節(jié)和領(lǐng)域，刑事和民事法律關(guān)系相互交織，共生共存，為我們處理刑民交叉問題增加了難度。
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二、刑民交叉問題的處置
程序的處理和實體法律關(guān)系緊密相連。針對上述四種不同的責任情況，法院分別有不同的程序處置方法，相應地，作為被害者、受損者的當事人應采取不同的模式維護自身的合法權(quán)益：
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1. 對于非法占有型的經(jīng)濟犯罪，采用"刑民合一"的違法所得追繳模式。追繳違法所得發(fā)還被害人的，被害人不能再提起附帶民事訴訟或者另行起訴。
我國刑法第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還。2014年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理非法集資案件意見》）中進一步規(guī)定了對于贓款贓物一追到底的原則："查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還"。類似的原則還散見于詐騙等財產(chǎn)性犯罪的司法解釋中。
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因為刑事判決書會確認被害人獲得退賠的權(quán)利，這也是被害人提起民事訴訟想要追求的結(jié)果，根據(jù)一事不再理的原則，法院不再處理相關(guān)民事訴訟。例如，《辦理非法集資案件意見》還規(guī)定："對于公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。"?
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以追回被非法占有財物為目的的相關(guān)民事訴訟，不論刑事訴訟處于那個階段，都應該移送正在辦理同一刑事案件的司法機關(guān)，通過追贓發(fā)還程序處理。
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2. 對于損害型的經(jīng)濟犯罪，采用刑事附帶民事訴訟的模式彌補受損者的損失，受損者可以在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。
我國刑事訴訟法第99條規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。"
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根據(jù)提起附帶民事訴訟的時間，如果在刑事案件審理結(jié)束前提起的，可以由同一審判組織合并刑事與附帶民事案件一起審理；如果在刑事案件已經(jīng)審理結(jié)束以后才提起的，只能另行單獨提起民事訴訟。
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3. 對于侵權(quán)法律關(guān)系以外的其他民事法律關(guān)系，采用"刑民分開"的處理模式，當事人應另行提起民事訴訟。
例如被害人認為單位員工的犯罪行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理、屬于單位職務行為的，可以直接起訴單位要求賠償；被害人因為犯罪行為遭受損失后，向保險機構(gòu)提出賠償，等等。這類法律關(guān)系，和犯罪本身具有的侵權(quán)法律關(guān)系性質(zhì)不同、主體不同，所以可以分開處理。最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定："同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理"。?
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分開審理后，具體是"先刑后民"，還是"先民后刑"，判斷標準是：一個案件是否需要以另一個案件的審理和判決為前提。我國民事訴訟法第一百五十條規(guī)定："有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；……" 相關(guān)民事案件需以刑事案件的偵查、審理結(jié)果為依據(jù)的，可以中止審理。
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如果民事案件需要刑事案件判決后才能作出有效認定的，則先刑后民；如果特定的刑事案件需要以民事案件的審理結(jié)果為前提的，那么可以先民后刑，例如某些侵犯商業(yè)秘密或者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，需要在民事上先認定是否是商業(yè)秘密或者具有知識產(chǎn)權(quán)，這時宜采用"先民后刑"的程序模式。如果兩起案件在證據(jù)、事實、法律適用上可以分道揚鑣，那么程序上可以各自分開審理。
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4. 贓款（物）的接受方如有證據(jù)證明自己是善意取得的，對于贓款（物）一般不再退還。
犯罪分子將違法所得進行出售、再投資、抵押等處置的，接受方如果有證據(jù)證明自己是善意取得的，對于善意取得的贓款（物）一般不再退還。相關(guān)司法解釋中對動產(chǎn)形式的贓物規(guī)定可以適用善意取得，例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定："他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。"但是對于不動產(chǎn)形式的贓物是否適用善意取得尚有爭議。
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實踐中如果因為接受非法集資的資金而被公安機關(guān)凍結(jié)、扣押相關(guān)財產(chǎn)的，一方面可以保全相應證據(jù)，證明自己是善意取得；另一方面可以采取替代性擔保的方式，暫時緩解強制性的財產(chǎn)保全措施。
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三、風險的識別和預防
風起于青萍之末。防范刑民交叉的風險，主要是防范民事糾紛刑事化，給企業(yè)及其高管帶來人身、財產(chǎn)方面的重大風險。防范刑民交叉的風險要從細微處識別和預防，具體可以從以下方面進行：
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1. 從民事訴訟糾紛中識別。
比如，如果投資網(wǎng)絡著名IP時要注意，這一領(lǐng)域民事侵權(quán)和刑事侵權(quán)之間界限模糊。例如在網(wǎng)絡上侵犯他人著作權(quán)的，可能同時也構(gòu)成刑事犯罪，因為侵犯著作權(quán)罪和民事侵權(quán)認定標準非常接近，只是嚴重程度不同。如果已經(jīng)發(fā)生民事侵權(quán)訴訟的，應引起警惕，注意是否達到刑事案件的立案標準。
2. 從行政處罰中識別。
經(jīng)濟犯罪，首先都是違反某一行政法規(guī)，情節(jié)嚴重的，才構(gòu)成犯罪。行政處罰和經(jīng)濟犯罪是同源的。尤其在證券、基金、環(huán)保、海關(guān)、文化出版等領(lǐng)域尤其注意。
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例如著名輪胎銷售企業(yè)普利司通商業(yè)賄賂案，因為該企業(yè)在銷售輪胎過程中給客戶獎勵而被工商局認定商業(yè)行賄，罰款并沒收1千萬余元的違法所得。再如中基協(xié)公布的一些基金違規(guī)吸收資金案例，其實已經(jīng)涉嫌非法集資。
3. 從不正常的交易對象中識別。
信托領(lǐng)域的投顧費用、咨詢費用，有沒有正常業(yè)務，是否屬于正規(guī)單位，這些環(huán)節(jié)異常的地方常常隱藏犯罪，帶來刑事風險。例如有單位將資金轉(zhuǎn)移到臨時設(shè)立的所謂投資顧問單位，非法占用、使用單位錢款。
4. 從資金流向異常中識別。
信托資金的管理是比較嚴格的，但是也有發(fā)生拆東墻補西墻的情況。這種違規(guī)挪用資金的情況可能構(gòu)成犯罪。
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我國刑法第185條之一規(guī)定，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成背信運用受托財產(chǎn)罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，判處刑罰。
5.?在資本運作的各個環(huán)節(jié)進行預防。
在資金的募集、資金的使用和管理、資金的流轉(zhuǎn)等各個環(huán)節(jié)均要加強管理，警惕發(fā)生刑民交叉案件的風險。
6.?針對專項制度進行深度體檢，扎緊制度籬笆。
例如金融機構(gòu)加強門店和銷售渠道的管理，防止前面所謂的非法集資"飛單"等違規(guī)借用渠道的行為，避免相應風險。再如，最高院司法關(guān)于賄賂的司法解釋規(guī)定了贈送干股形式的行賄受賄行為，應當嚴厲打擊。那么我們在相關(guān)制度設(shè)計應當注重交易的模式，交易對價的合理性審查等。
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