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一、條文內容

《解釋》第五條規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當事人主張決議不成立的，人民法院應當予以支持：

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二、背景

我國公司法第二十二條規(guī)定："公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。"

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對于公司會議決議的形態(tài)，與德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)一樣，我國此前采取的是"二分法"的立法例。所謂"二分法"，是指將公司會議決議的效力瑕疵分為程序瑕疵和內容瑕疵，并分別認定為可撤銷和無效，其基本邏輯建立在對決議瑕疵程度的分析基礎之上，嚴重瑕疵構成無效的事由，相對較輕的一般瑕疵則構成撤銷的事由。

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"二分法"對于公司會議決議效力的劃分十分簡單明了，但是其缺陷亦十分明顯。法律行為成立是法律行為有效的前提條件，只有在法律行為成立之后，才能判斷其是否有效。二者構成要件與價值取向均不相同，成立要件重在對事實的客觀評價，而生效要件是對已經(jīng)成立的法律行為是否違反強制性規(guī)定及社會公序良俗進行二次價值評價。然而，二分法中決議的撤銷或者無效，都是以決議的成立為前提，在決議根本不成立的情況下，對其進行撤銷或者無效認定的效力性判斷無疑是荒唐的，這也是"二分法"存在的難以克服的缺陷。

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在我國尚未確立不成立之訴的情況下，法院對于此類情形的認定不盡相同，有的法院將此類決議認定為無效。例如，在王積芬等與韓樹環(huán)股東會決議效力糾紛上訴案中，青島市中級人民法院認為，根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為應當具備的條件之一就是意思表示真實，欠缺股東真實意思表示的決議無效。再如胡華星等六原告訴茂源公司股東會決議效力案【（2010）舟定民商初字第658號】中，舟山市定海區(qū)人民法院認為：擅自杜撰形成的決議因事實根本不存在，原告的撤銷權也無從存在，最終從保護股東權利的根本目的出發(fā)，將涉案決議認定為無效。

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但是，也應當認識到，雖然我國在立法上采取的是二分法，但是在理論和司法實踐中已經(jīng)部分地認可了"決議不成立"這種類型。例如，在《最高人民法院公報》2007年第9期中收錄的張艷娟訴江蘇萬華工貿發(fā)展有限公司、萬華、吳亮亮、毛建偉股東權糾紛一案中，南京市玄武區(qū)人民法院認為：未經(jīng)依法召開股東會議，而由實際控制公司的股東虛構公司股東會決議的，即使該股東實際享有公司絕大多數(shù)的股份及相應的表決權，其個人決策不能代替股東會決議的效力，該決議不成立；我國公司法第二十二條中決議撤銷的相關規(guī)定，針對的是實際召開的公司股東會議及其作出的決議，對于虛構的股東會議及其決議，因其實際上并不存在，故不受需在60日內申請撤銷決議的限制。

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三、條文主旨

本次《解釋》第五條增設了決議不成立之訴，意味著我國已經(jīng)將公司會議決議劃分為不成立、可撤銷和無效三種情形，從決議效力認定的"二分法"走向了"三分法"。該規(guī)定不僅克服了"二分法"的固有缺陷，也與即將于2017年10月1日生效的《民法總則》中決議成立的相關規(guī)定相輔相成。

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"三分法"以法律行為理論中的意思表示制度為基礎，將決議的成立與生效相分離。此次修訂的《民法總則》第一百三十三條和第一百四十三條分別規(guī)定了法律行為的成立和生效要件，同時，第一百三十四條第二款專門針對"決議行為"新增了一款規(guī)定，即："法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立"。自此，我國法律的態(tài)度已經(jīng)非常明確：法人作出決議的行為屬于民事法律行為，且依照法律、章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議屬于決議的成立要件，而非生效要件。

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《民法總則》上述規(guī)定的理論根源在于，公司決議的本質是決議行為，而決議行為的根本特征是其根據(jù)程序正義的要求、采取多數(shù)決的意思表示形成機制。因此，未達到法定出席人數(shù)的社員大會無決議能力，其作出的決議無法成立。公司決議作為公司的意思表示，不同于自然人作出某意思表示的過程可能僅系一個心理權衡過程，公司決議的成立以符合法定或者章程約定的表決方式或程序為必要條件，不符合程序價值的決議不能被認定為公司的意思表示，而非公司不真實的意思表示。

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如前所述，從最高法院此前發(fā)布的公報案例也可以對窺視最高院的相關態(tài)度：雖然我國公司法第二十二條規(guī)定的確認決議無效和撤銷決議之訴，均系針對已經(jīng)成立的決議，未涵蓋決議不成立的情形。但是從體系解釋角度出發(fā)，不成立的決議當然不具有法律約束力，這應被視為公司法的默示性規(guī)定。

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四、各地司法實踐

縱觀近幾年的司法實踐，許多人民法院都已經(jīng)作出了決議不成立的相關認定和判決。在鄧會等于北京泰華建筑機械租賃中心公司決議效力確認糾紛案【（2016）京0113民初2244號】案中，北京順義區(qū)人民法院認為，因股東會決議中的簽名系偽造，該決議不成立，不成立的決議不存在效力問題，依據(jù)不成立的公司決議申請作出的工商登記應予以撤銷。

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在上海大事科技發(fā)展有限公司與龔彩芬公司決議效力確認糾紛上訴案【（2017）滬02民終209號】中，上海市第二中級人民法院在判決中認為，公司法第二十二條第二款的適用前提，即不屬于決議不存在或者未形成有效決議的范疇。決議通過比例符合公司法或章程的規(guī)定是決議生效的必要條件，因此，決議通過比例不符合公司法或章程的規(guī)定而未形成有效決議的，不涉及是否可撤銷的問題。

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在歐筱竹與南京君暢文化藝術有限公司、侯娟等公司決議撤銷糾紛案一審【（2015）玄商初字第1803號】審理過程中，南京市玄武區(qū)人民法院還曾向歐筱竹主動釋明，其提起訴訟的事實基礎為股東會決議是虛假的，應當將撤銷決議的請求變更為確認該股東會決議不存在。后因其堅持撤銷之訴，法院判決駁回了其訴訟請求。二審法院南京市中級人民法院在終審判決【（2017）蘇01民終1337號】中也認為支持上述裁判。?

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五、適用注意

根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，當出現(xiàn)公司未召開會議、會議未對決議事項進行表決等情形時，該決議不成立；至于決議能夠成立，但在召集程序和表決方式上存在瑕疵時，則應適用公司法第二十二條第二款撤銷決議的相關規(guī)定。

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決議不成立與決議可撤銷都屬于程序瑕疵，但是將決議不成立與可撤銷區(qū)分開來具有重要價值，其二者在構成要件和法律后果上均不相同。同時，《解釋》第五條還規(guī)定有兜底條款，因此，如何判斷屬于"導致決議不成立的其他情形"還是屬于召集程序、表決方式違反法律法規(guī)導致決議可撤銷的情形，就成為了需要法院進行裁量的重要問題。

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（1）決議可撤銷與決議不成立的的瑕疵程度不同。

正如許多學者指出的，決議不成立和決議可撤銷的而區(qū)別在于，"可撤銷決議的程序瑕疵嚴重程度弱于決議不成立，前者可以被補正。決議程序有嚴重瑕疵，以至于無法承認決議在法律上存在時，決議不成立，導致決議不成立的程序瑕疵無法被補正。"

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根據(jù)瑕疵程度區(qū)分二者的根本原因在于，兩種制度在法律取向上存在重大差別。決議不成立制度側重于程序價值，體現(xiàn)了決議行為的本質特征和成立要求；而決議可撤銷制度著眼于交易效率，體現(xiàn)了公司法意思自治的私法性質和法律介入公司自治時的謙抑性。因公司股東為公司權利的最終承擔者和受益人，因此，在決議具備程序一般程序瑕疵但不違反法律規(guī)定的情況下，法律將是否撤銷決議的抉擇權交到股東手中，而不主動干預，符合鼓勵交易的商法原理。

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同時，為維護公司決議和據(jù)此創(chuàng)立的法律關系的安全穩(wěn)定，防止股東濫訴，對于決議可撤銷之訴，《解釋》第四條還明確區(qū)分了程序瑕疵的嚴重程度，對于召集程序、表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產(chǎn)生實質影響的決議，不應撤銷。該規(guī)定明確，并非公司決議過程中所有程序瑕疵都會導致決議可撤銷的后果，法院在適用時具有自由裁量權，筆者認為此項規(guī)定也是決議撤銷制度中的一大亮點和進步之處。

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據(jù)此，根據(jù)決議程序瑕疵的嚴重程度，法院可能做出以下三種認定：

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在適用決議不成立之訴的兜底條款時，考慮到不存在制度的嚴厲的法律后果，從商事交易效率和穩(wěn)定的角度考慮，筆者認為，不應對決議不成立條款適用的范圍和類型進行隨意擴大，應當謹慎適用。

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（2）決議可撤銷適用60日的除斥期間，除斥期間經(jīng)過，可撤銷的決議即被補正。

《公司法司法解釋一》第3條規(guī)定："原告以公司法第二十二條第二款、第七十四條第二款規(guī)定的事由，向人民法院提起訴訟時，超過公司法規(guī)定的期限的，人民法院不予受理。"因此，撤銷決議的起算點是決議作出之日，不適用訴訟時效中止、中斷、延長的規(guī)定，也無需考量股東是否處于應當知道的主觀狀態(tài)。

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撤銷權行使期間的限制，是為了保護公司決議的穩(wěn)定，避免據(jù)此建立的法律關系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，同時也督促權利人即使行使權力。如撤銷權人在上述期間內不行使其撤銷權，則可撤銷的公司決議因時間的經(jīng)過而被補正，該決議不再因具有程序瑕疵而處于可被撤銷的狀態(tài)。此外，《征求意見稿》第8條還規(guī)定了股東事后同意這一種補正情形，但最終被刪去。相較而言，決議不成立無行使期間的要求，也就不存在因時間經(jīng)過而被補正的機會。

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（3）決議可撤銷訴訟主體僅為股東，決議不成立的訴訟主體還包括公司董事、監(jiān)事等。

撤銷之訴的原告為股東，這是各國撤銷之訴的立法通例。股東擁有對公司財產(chǎn)的最終處置權和剩余索取權，與公司決議具有直接的利害關系，是否需要將其基于股權而被賦予決議撤銷權具有正當性。而對于確認決議不成立和無效之訴，《解釋》第一條明確，股東、董事、監(jiān)事等具備原告主體資格，此處的一個"等"字給司法實踐留下了巨大的想象和裁量的空間。

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公司董事參與董事會決議表決，對公司負有忠誠義務，賦予其對董事會決議或者股東會決議提起無效及未成立之訴，符合保護民事主體訴訟利益的基本原則；公司監(jiān)事作為公司事務的監(jiān)督者，在股東或者董事不提起或者怠于提起公司決議效力訴訟時，理應履行監(jiān)督職能。賦予二者訴訟主體資格，有助于保護公司及決議涉及各方的利益，更加充分地體現(xiàn)其管理和監(jiān)督職能，有效地預防股東損害公司利益情形的發(fā)生。

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那么，此處的"等"字還可能包括哪些主體呢？相較于征求意見稿，此次正式頒布的司法解釋四刪去了此前出現(xiàn)的有直接利害關系的公司高級管理人員、職工、債權人可以提起決議有效或者無效之訴的相關規(guī)定。其主要原因在于，對于決議效力的認定需要遵循公司內外有別原則。公司決議作為公司治理的手段，其效力一般僅局限于公司內部，公司之外的第三人與決議不具有直接的利害關系，也就不具有原告資格。當公司依據(jù)決議與公司之外的第三人發(fā)生法律關系時，公司決議已經(jīng)外化為公司的外部法律行為，公司外的第三人可以根據(jù)創(chuàng)設的法律關系以公司為被告提起訴訟，而不應通過公司內部決策程序尋求救濟?？赡芤彩且驗檫@個原因，《解釋》在字面上最終將主體限定在股東、董事、監(jiān)事的范圍內，但此處的"等"字有待于司法實踐中進一步探究和明確。

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小結

《解釋》確立了決議不成立之訴，克服了決議效力"二分法"的固有缺陷，以法律行為理論為基礎，開啟了"三分法"的新時代，又與《民法總則》第一百三四條決議成立的相關的規(guī)定相輔相成、協(xié)調統(tǒng)一。

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決議不成立與決議可撤銷都屬于程序瑕疵，應當瑕疵程度上對二者進行區(qū)分。但是，對于哪些情形可以適用決議不成立中的兜底條款，即哪些具體事項瑕疵達到何種程度可以導致決議不成立，仍有待司法實踐的探索。筆者認為，考慮到?jīng)Q議不成立法律后果的嚴重性，應當謹慎適用該兜底條款。

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此外，對于能夠提起決議不成立和無效之訴的原告，除公司股東、董事、監(jiān)事之外，還有哪些主體可以被賦予訴權，也有待觀察立法的動向?？紤]到公司決議是公司治理的手段，公司之外的人可以根據(jù)其與公司發(fā)生的外部法律關系提起訴訟。筆者認為，在保有其他救濟途徑的情況下，公司以外的第三人原則上不應被賦予訴訟主體資格，但個案中仍有待法院根據(jù)案件情況進行裁量。

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