?

一、前言

股東代表訴訟作為一種替代救濟(jì)措施，既是落實(shí)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違信責(zé)任的法律機(jī)制，也有利于保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益，本質(zhì)是法院為"墮落的董事或者股東"所控制的公司主持公道的一種程序設(shè)置。股東代表訴訟勢(shì)必造成法院對(duì)公司自治的介入和對(duì)公司決策的干涉，而起訴股東是否公平和充分的代表公司利益、是否會(huì)損害其他股東的權(quán)益亦不無(wú)疑問(wèn)，所以，股東代表訴訟有其不同于公司直接訴訟的程序和實(shí)體規(guī)則。

?

參考其他國(guó)家的立法，股東代表訴訟法律制度至少需要在提起訴訟的權(quán)利主體、訴訟前置程序、訴訟的附加條件、撤訴及和解、訴訟終止、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)确矫孀鞒鲆?guī)定。我國(guó)在2005年修訂公司法時(shí)確立了股東代表訴訟制度，但相關(guān)規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，缺乏可操作性，而實(shí)踐中的通說(shuō)認(rèn)為，現(xiàn)行公司法第一百五十一條第三款規(guī)定的"他人"是指任何侵犯公司利益的第三人，所以我國(guó)股東代表訴訟的被告范圍非常廣泛，股東可以代表公司起訴任何與公司發(fā)生違約、侵權(quán)糾紛的第三人。因而，在我國(guó)更有必要完善股東代表訴訟制度，明確司法介入和公司自治的邊界，避免對(duì)公司固有決策權(quán)的過(guò)分或不當(dāng)"侵奪"，防止股東代表訴訟濫用的負(fù)面作用。

?

實(shí)踐總是先行于立法，在近年法院審理股東代表訴訟過(guò)程中，主動(dòng)適用股東代表訴訟制度規(guī)則的裁判文書(shū)已不鮮見(jiàn)。比如最高人民法院（2013）民申字第645號(hào)裁定的"當(dāng)時(shí)股份擁有原則"（即所稱(chēng)的錯(cuò)誤行為發(fā)生于公司之時(shí)直至訴訟終結(jié)期間，原告股東在公司必須持有股份）、（2008）民二終字第123號(hào)公報(bào)案例的訴訟調(diào)解需未參與訴訟的其他股東同意的規(guī)則，以及在個(gè)案裁判中對(duì)股東代表訴訟前置程序、與直接訴訟的關(guān)系、當(dāng)事人主體地位、勝訴利益歸屬等制度的主動(dòng)審查和適用。地方法院中，深圳中院2015年發(fā)布的《關(guān)于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》從訴訟程序、實(shí)體權(quán)利、裁判執(zhí)行的不同方面對(duì)股東代表訴訟作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。

?

二、公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┕蓶|代表訴訟制度綜述

2008年和2011年，最高人民法院分別出臺(tái)公司法司法解釋?zhuān)ǘ┖停ㄈ饕鉀Q了股東出資糾紛和公司解散清算糾紛案件審理中的法律適用問(wèn)題，均屬于投融資及其退出的法律制度范疇。公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模﹦t著眼于股東權(quán)利保護(hù)和公司治理，既是公司法中重要的制度規(guī)則，也是近年來(lái)公司有關(guān)糾紛爭(zhēng)議的熱點(diǎn)，受到社會(huì)高度關(guān)注。

?

2017年9月1日施行的公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┕捕邨l，其中第二十三條至第二十六條是對(duì)股東代表訴訟制度的進(jìn)一步細(xì)化和完善，明確了公司直接訴訟、當(dāng)事人的訴訟地位、勝訴利益的歸屬、訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)四方面的內(nèi)容。與之前的征求意見(jiàn)稿相比，正式稿的條文由六條減少為四條，刪除了公司替代原告、訴訟中調(diào)解、雙重代表訴訟、"他人"的范圍解釋幾方面的內(nèi)容，并且對(duì)保留的制度規(guī)則進(jìn)行了文字和內(nèi)涵的重新調(diào)整。

?

公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┱礁迮c征求意見(jiàn)稿關(guān)于股東代表訴訟條文內(nèi)容的差異，能夠一定程度上體現(xiàn)起草者的價(jià)值考量和取舍，有助于我們正確理解和適用規(guī)則，所以，基于追本溯源的考慮，本文對(duì)司法解釋?zhuān)ㄋ模┕蓶|代表訴訟制度進(jìn)行條文解讀時(shí)，也同時(shí)援引征求意見(jiàn)稿的條文內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)分析。

?

三、公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┕蓶|代表訴訟制度逐條解讀

（一）第二十三條（公司直接訴訟及公司的訴訟地位）

第二十三條? 監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由監(jiān)事會(huì)主席或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代表公司進(jìn)行訴訟。

?

董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對(duì)監(jiān)事提起訴訟的，或者依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定對(duì)他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事代表公司進(jìn)行訴訟。

?

第三十條第一款? 監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款起訴的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，由監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人、監(jiān)事或者董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。

?

司法實(shí)踐中對(duì)于公司法第一百五十一條規(guī)定的訴訟類(lèi)型及公司的訴訟地位存在不同的認(rèn)識(shí)。正式稿第二十三條對(duì)該問(wèn)題予以回應(yīng)，認(rèn)為公司董事會(huì)或者執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事系公司機(jī)關(guān)，其履行法定職責(zé)代表公司提出訴訟，屬于公司直接訴訟。并且，正式稿將此問(wèn)題區(qū)分為兩款進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，其中第一款明確監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事對(duì)董事和高管提起訴訟，應(yīng)當(dāng)列公司為原告；第二款明確董事會(huì)或執(zhí)行董事對(duì)監(jiān)事和他人（公司法第一百五十一條第三款）提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告。

?

征求意見(jiàn)稿第三十條第一款同樣對(duì)此問(wèn)題予以明確，但是細(xì)究之下不難發(fā)現(xiàn)，其僅規(guī)定了董事會(huì)或執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款對(duì)公司董事、監(jiān)事、高管予以起訴，但是并未提及公司法第一百五十一條第三款向他人起訴的情形。

?

對(duì)于他人侵犯公司合法權(quán)益的行為，公司法第一百五十一條第三款僅規(guī)定符合條件的股東可以按照第一款的規(guī)定要求公司機(jī)關(guān)行使訴權(quán)，但是并未明確究竟系由董事會(huì)、執(zhí)行董事還是由監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事代表公司提起訴訟。正式稿第二十三條第二款規(guī)定董事會(huì)或執(zhí)行董事可以代表公司提起直接訴訟，而監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事并未被賦予同等的權(quán)利。由此可見(jiàn)，公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┑诙龡l對(duì)于監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事代表公司起訴的范圍予以限制，將他人侵犯公司合法權(quán)益的行為的直接訴訟的決定權(quán)交由董事會(huì)和董事。究其根源，在公司的治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)和董事系公司經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事系公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，在公司董事會(huì)和董事未喪失其職能屬性的情況下，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)和董事代表公司行使權(quán)利，維護(hù)公司利益及暗含的股東利益，此種規(guī)定更加符合公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范要求。

?

在訴訟實(shí)踐中，董事會(huì)、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事代表公司提起訴訟，通常是因?yàn)槌钟泄竟?、證照資料的高管人員拒絕行使訴權(quán)，所以，前述公司機(jī)關(guān)依據(jù)第二十三條起訴，人民法院在立案審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)從前述公司機(jī)關(guān)的簽字、蓋章來(lái)判斷訴權(quán)行使的真意，避免一味地要求公司蓋章而使訴訟陷入實(shí)際不可能的境地。

?

（二）第二十四條（股東代表訴訟及公司和其他股東的訴訟地位）

第二十四條? 符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定，直接對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。

?

一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。

?

第三十條第二款? 人民法院受理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款的規(guī)定提起訴訟的案件后，應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟。

?

第三十二條? 人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定提起訴訟的案件，其他股東在一審法庭辯論結(jié)束前以相同的訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序，對(duì)參加訴訟的其他股東發(fā)生法律效力。判決對(duì)未參加訴訟的股東發(fā)生法律效力。

?

正式稿第二十四條明確，符合條件的股東按照公司法第一百五十一條第二款和第三款的規(guī)定直接對(duì)董事、監(jiān)事、高管或者他人提起訴訟，屬于股東代表訴訟。同時(shí)，規(guī)定公司在股東代表訴訟中應(yīng)被列為第三人，其他股東在一審法庭辯論終結(jié)前以相同訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)列為共同原告。

?

較之正式稿，征求意見(jiàn)稿不僅涵括了上述內(nèi)容，還規(guī)定對(duì)于已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序，對(duì)參加訴訟的其他股東發(fā)生法律效力；判決對(duì)未參加訴訟的股東發(fā)生法律效力。同時(shí)，需要提示注意，征求意見(jiàn)稿中關(guān)于其他股東并無(wú)條件限制，但是正式稿規(guī)定其他股東仍需符合公司法第一百五十一條第一款之規(guī)定條件。

?

正式稿第二十四條及征求意見(jiàn)稿第三十二條規(guī)定訴訟參加的意義在于防止合謀訴訟。合謀訴訟勢(shì)必阻礙訴訟的正常進(jìn)行或者幫助事實(shí)上的被告取得一事不再理的效果，對(duì)公司及股東的利益造成損害，故規(guī)定了其他股東訴訟參與的權(quán)利。

?

正式稿在規(guī)定其他股東訴訟參與權(quán)的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行了限制。

?

首先，正式稿對(duì)于參與訴訟的其他股東的條件予以限制，要求其他股東必須符合公司法第一百五十一條關(guān)于持股比例和期限的要求，這就意味著即便其他股東以相同的訴訟請(qǐng)求參與訴訟，也不可受惠于已起訴的股東的身份，法院在受理其他股東申請(qǐng)作為共同原告參加訴訟時(shí)仍需要審查股東的持股條件和期限。

?

其次，其他股東必須以相同的訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參與訴訟。按照該條之規(guī)定，其他股東擬提起不同的訴訟請(qǐng)求，則無(wú)法申請(qǐng)作為共同原告，其他股東的權(quán)利如何保護(hù)，能否以不同的訴訟請(qǐng)求對(duì)就公司與被告之間的同一糾紛再次起訴同一被告仍存在疑問(wèn)。從本質(zhì)上講，股東代表訴訟并非是股東與被告之間的糾紛，而是公司與被告之間的糾紛，股東的訴權(quán)來(lái)源于公司，其他股東再次起訴的糾紛主體及糾紛內(nèi)容是相同的，并且權(quán)利仍然來(lái)源于公司，法院受理與原告股東相同的事實(shí)和理由重新起訴，將會(huì)構(gòu)成對(duì)"一事不再理"原則的違反。除此之外，其他股東能否提起第三人撤銷(xiāo)之訴亦存在疑問(wèn)，疑問(wèn)在于，第三人撤銷(xiāo)之訴要求第三人非因自身的原因未參加審判程序，其他股東因訴訟請(qǐng)求不同無(wú)法申請(qǐng)參與訴訟是否屬于非因自身原因仍然不明確。

?

最后，征求意見(jiàn)稿明確判決對(duì)未參加訴訟的股東發(fā)生法律效力，但是正式稿將該規(guī)定予以刪減。征求意見(jiàn)稿如此規(guī)定之原因，一方面仍是出于對(duì)"一事不再理"原則遵循，避免其他股東基于同一訴訟標(biāo)的再次起訴至法院；另一方面是基于對(duì)公司自治的維護(hù)。如此明確規(guī)定的弊端亦十分顯著，在相應(yīng)的配套規(guī)則及制衡、救濟(jì)措施缺失的情況下，規(guī)定判決對(duì)未參加訴訟的股東發(fā)生法律效力，無(wú)異于為原告股東與被告合謀訴訟提供便利，有可能造成其他股東權(quán)利受損的結(jié)果。

?

（三）第二十五條（勝訴利益歸屬）

第二十五條??股東根據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬于公司。股東請(qǐng)求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

?

第三十一條??公司法第一百五十一條第一款、第二款所稱(chēng)的"董事、高級(jí)管理人員"、"監(jiān)事會(huì)"、"監(jiān)事"包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事。

公司法第一百五十一條第三款所稱(chēng)的"他人"，是指除公司或者全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以外的其他人。

?

第三十五條第一款? 股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定請(qǐng)求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持。

第二款? 股東因公司的全資子公司利益受到損害，依據(jù)公司法第一百五十一條提起訴訟，請(qǐng)求被告向全資子公司承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予支持；請(qǐng)求被告向公司承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持。

?

正式稿從正反兩面明確勝訴利益歸屬于公司，征求意見(jiàn)稿僅從反面規(guī)定股東請(qǐng)求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持，無(wú)論通過(guò)何種角度，兩者均明確了勝訴利益的歸屬。值得注意的一點(diǎn)在于，征求意見(jiàn)稿第三十五條第二款提及雙重代表訴訟[1]，但是正式稿中并未規(guī)定該制度。

?

關(guān)于股東勝訴利益的歸屬，在股東代表訴訟中，由于公司利益受到侵害，股東代為提起訴訟，訴權(quán)來(lái)源于公司，訴訟的目的亦是為了維護(hù)公司的利益，這直接決定了在股東代表訴訟中，訴訟結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸于公司。

?

關(guān)于雙重代表訴訟，由于立法層面的制度缺失，在司法實(shí)踐中存在著兩種截然不同的認(rèn)識(shí)。比如，"陜西省高級(jí)人民法院（2016）陜民終228號(hào)海航酒店控股集團(tuán)有限公司與趙小海、陜西海航海盛投資有限公司、陜西皇城海航酒店有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事判決" 承認(rèn)股東雙重代表訴訟，而"江蘇省高級(jí)人民法院（2016）蘇民終568號(hào)喬俊與王有斌、南京廣廈（集團(tuán)）萬(wàn)杰置業(yè)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛二審管轄裁定"則不支持股東雙重代表訴訟。

?

在征求意見(jiàn)稿第三十一條和第三十五條第二款曾規(guī)定，對(duì)于全資子公司董監(jiān)高或者他人侵害子公司利益的行為，導(dǎo)致母公司利益受損，母公司股東有權(quán)對(duì)子公司管理層提起代表訴訟，并且勝訴利益屬于全資子公司。征求意見(jiàn)稿規(guī)定的雙重代表訴訟制度，僅將母子公司的關(guān)系限制為"全資控制關(guān)系"，而正式稿則將本已限縮的雙重代表訴訟制度予以刪除，使這一具有重大實(shí)踐意義和司法實(shí)踐中存在巨大爭(zhēng)議的制度繼續(xù)處于無(wú)法可依的狀態(tài)。

?

雙重代表訴訟制度可謂是一把雙刃劍。從積極的層面上講，目前以母子公司架構(gòu)為主體的企業(yè)集團(tuán)已經(jīng)成為我國(guó)公司形態(tài)中的常態(tài)，設(shè)立股東代表訴訟制度具有保護(hù)少數(shù)股東的利益，激活股東監(jiān)管經(jīng)營(yíng)的功能，有利于糾正控股公司制度的缺陷，促進(jìn)集團(tuán)企業(yè)的發(fā)展；但是從消極層面上講，雙重代表制度否認(rèn)企業(yè)的獨(dú)立性，對(duì)子公司的設(shè)立及經(jīng)營(yíng)直接產(chǎn)生影響，并且濫訴的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)提高。正式稿未規(guī)定股東雙重代表訴訟，可能是基于該制度之合理性和規(guī)制范圍仍待司法實(shí)踐進(jìn)一步探索及總結(jié)，也從另一個(gè)角度體現(xiàn)了司法尊重公司獨(dú)立和對(duì)公司自治謹(jǐn)慎介入的原則。

?

（四）第二十六條（訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)）

第二十六條? 股東根據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，其訴訟請(qǐng)求部分或全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。

?

第三十五條第三款? 股東勝訴后，請(qǐng)求公司承擔(dān)合理的律師費(fèi)以及為訴訟支出的調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用的，應(yīng)予支持。

?

公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┱礁搴驼髑笠庖?jiàn)稿均對(duì)訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的問(wèn)題予以規(guī)定，兩者存在兩點(diǎn)差別：其一，正式稿明確訴訟請(qǐng)求部分或全部得到人民法院支持的，則公司應(yīng)承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，而征求意見(jiàn)稿僅模糊規(guī)定為勝訴；其二，正式稿僅規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參與訴訟支付的合理費(fèi)用，但是未明確何為合理費(fèi)用，征求意見(jiàn)稿中則明確律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)等均屬于合理費(fèi)用。

?

關(guān)于訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，股東代表訴訟制度的勝訴利益歸屬于公司而非原告股東個(gè)人，這一特點(diǎn)對(duì)股東提起代表訴訟的積極性將產(chǎn)生負(fù)面影響。為激勵(lì)股東啟動(dòng)代表訴訟以督促董監(jiān)高人員履行受信義務(wù)，股東代表訴訟的勝訴利益歸于公司，而訴訟產(chǎn)生之費(fèi)用亦由公司負(fù)擔(dān)。

?

關(guān)于公司承擔(dān)合理費(fèi)用的范圍，正式稿未進(jìn)行明確，在個(gè)案裁判中需根據(jù)具體情形確定。但是基于通常理解，公司糾紛較之一般民事糾紛更為復(fù)雜，產(chǎn)生的律師費(fèi)、公證費(fèi)、評(píng)估費(fèi)和調(diào)查費(fèi)應(yīng)可歸于合理費(fèi)用的范圍。

?

四、結(jié)語(yǔ)

總體而言，司法解釋?zhuān)ㄋ模┕蓶|代表訴訟的規(guī)定仍過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)司法實(shí)踐中涉及的諸多困惑和爭(zhēng)議問(wèn)題未能予以回應(yīng)。比如，公司被注銷(xiāo)的情形下原股東是否仍有權(quán)提起股東代表訴訟；公司已提起直接訴訟時(shí)股東能否再另行提起代表訴訟；前置程序中"竭盡內(nèi)部救濟(jì)"之例外情形的界定；被告能否提起反訴以及反訴被告主體；股東代表訴訟中的調(diào)解問(wèn)題；股東代表訴訟判決及調(diào)解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行；股東代表訴訟的舉證責(zé)任分配等，這些問(wèn)題司法解釋未明確規(guī)定，而司法實(shí)踐卻無(wú)法回避。而且，最終稿對(duì)征求意見(jiàn)稿的內(nèi)容又進(jìn)行了再次刪減壓縮，可能未必能滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要。司法解釋?zhuān)ㄋ模┑膬?nèi)容作此調(diào)整和安排，或許是因?yàn)榭紤]公司法的修改而保持司法解釋的穩(wěn)定性，也或許是考慮部分規(guī)則尚待進(jìn)一步理論探討和司法實(shí)踐驗(yàn)證。

?

總而言之，本次司法解釋雖有缺憾，仍瑕不掩瑜，公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┕蓶|代表訴訟的規(guī)定使公司法賦予少數(shù)股東的這一權(quán)利救濟(jì)措施具有了可操作性，對(duì)公司治理和股東權(quán)利保護(hù)的價(jià)值和影響都極為深遠(yuǎn)。

?

?