ARTICLES
專業(yè)文章
多邊開發(fā)銀行之“黑名單” | “榜上有名”很危險(xiǎn)，中國企業(yè)需謹(jǐn)慎
?
多邊開發(fā)銀行——拉動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要馬車
大家對(duì)新聞中時(shí)常會(huì)提及的世界銀行、亞投行（即亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行）和金磚銀行（即金磚國家開發(fā)銀行）這幾個(gè)名字一定不陌生，但卻不一定知道這幾家銀行均屬于多邊開發(fā)銀行體系。多邊開發(fā)銀行是指為發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展提供資金援助和專業(yè)咨詢的國際發(fā)展公共機(jī)構(gòu)。自1944年世界銀行成立以來，世界各主要大洲也先后成立了本地區(qū)的多邊開發(fā)銀行。目前，除世界銀行集團(tuán)以外，多邊開發(fā)銀行體系的主要成員還包括亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、泛美開發(fā)銀行集團(tuán)、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行和金磚國家開發(fā)銀行等。
?
多邊開發(fā)銀行體系對(duì)于全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展、發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)增長有明顯支持作用，尤其在解決新興經(jīng)濟(jì)體崛起過程中基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金需求方面有著舉足輕重的作用。同時(shí)，多邊開發(fā)銀行在貿(mào)易發(fā)展、供應(yīng)鏈融資等領(lǐng)域也扮演著十分重要的角色。居于多邊開發(fā)銀行領(lǐng)袖地位的世界銀行，更是與世界貿(mào)易組織和國際貨幣基金組織并稱為二戰(zhàn)后世界經(jīng)濟(jì)的"三駕馬車"，為戰(zhàn)后全球經(jīng)貿(mào)秩序的重建和維護(hù)作出了重大貢獻(xiàn)。
?
隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和中國企業(yè)的不斷成熟壯大，走向國際化已成為中國企業(yè)的必然選擇。中國企業(yè)在"走出去"的進(jìn)程中，不僅會(huì)面臨來自投資國，還可能面臨例如多邊開發(fā)銀行等相關(guān)國際組織的合規(guī)挑戰(zhàn)。在今年"一帶一路"國際合作高峰論壇期間，中國財(cái)政部與世界銀行、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行、亞洲開發(fā)銀行等6家多邊開發(fā)銀行共同簽署了《關(guān)于加強(qiáng)在"一帶一路"倡議下相關(guān)領(lǐng)域合作的諒解備忘錄》。可以預(yù)見在不久的將來，多邊開發(fā)銀行將與中國企業(yè)在"一帶一路"沿線國家的投資中開展諸多重要的合作。這也意味著越來越多的中國企業(yè)會(huì)在將來的合作中受到多邊開發(fā)銀行合規(guī)制度的約束，甚至可能受到多邊開發(fā)銀行的違規(guī)調(diào)查與制裁。
?
多邊開發(fā)銀行的"黑名單"——不能開啟的潘多拉魔盒
為保證其投資資金能夠被合理使用，避免資金在使用過程中遭遇貪污腐敗，各多邊開發(fā)銀行均十分重視投資過程中對(duì)企業(yè)的合規(guī)約束，并設(shè)立了嚴(yán)格的合規(guī)體系，包括合規(guī)審查機(jī)構(gòu)與處罰機(jī)構(gòu)，以及相應(yīng)的懲處措施，以預(yù)防和制裁獲得資金支持的企業(yè)在資金使用過程中的違法違規(guī)行為。
?
如果企業(yè)出現(xiàn)了多邊開發(fā)銀行合規(guī)規(guī)定中的違法違規(guī)行為，將極有可能被各多邊開發(fā)銀行列入"黑名單"。企業(yè)一旦被一家多邊開發(fā)銀行列入"黑名單"，就如同打開了潘多拉魔盒——不僅可能被一家多邊開發(fā)銀行制裁，喪失與其合作的機(jī)會(huì)，還可能遭遇多家多邊開發(fā)銀行的聯(lián)合制裁。根據(jù)五大多邊開發(fā)銀行[1]于2010年4月9日簽署的一項(xiàng)協(xié)議，即Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions[2]（下稱"《交叉適用制裁協(xié)議》"），對(duì)被發(fā)現(xiàn)在多邊開發(fā)銀行資助的發(fā)展項(xiàng)目中從事欺詐腐敗活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)人實(shí)行交叉制裁。
?
根據(jù)世界銀行在其官方網(wǎng)站上[3]公布的"不符合資格的公司和個(gè)人的名單"，截止2017年9月13日，由于從事欺詐和腐敗等違規(guī)行為，全球已有984家企業(yè)或個(gè)人被列入制裁或交叉制裁的名單。其中，中國"上榜"的企業(yè)或個(gè)人共計(jì)106家。從"上榜"的中國公司來看，以工程類或與工程類相關(guān)的公司居多,其中甚至不乏國有企業(yè)。而"上榜"理由多是"2004 Consultant Guidelines"第1.22章節(jié)"Fraud and Corruption"，即"欺詐與腐敗"。
?
此外，受到世界銀行（即國際復(fù)興開發(fā)銀行和國際開發(fā)協(xié)會(huì)）制裁的企業(yè)和個(gè)人，該制裁亦將同時(shí)被世界銀行集團(tuán)其他成員機(jī)構(gòu)適用，即國際金融公司和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)等；同時(shí)根據(jù)上述《交叉適用制裁協(xié)議》，受到世界銀行超過一年期以上禁止制裁的企業(yè)和個(gè)人，該制裁將有可能被亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興與開發(fā)銀行、泛美開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行交叉適用。鑒于多邊開發(fā)銀行在世界經(jīng)濟(jì)中廣泛的影響力和舉足輕重的作用，企業(yè)一旦被多邊開發(fā)銀行制裁，將面臨巨大的聲譽(yù)損失，一定期限內(nèi)的市場(chǎng)損失，甚至在國際上引起廣泛關(guān)注。這將給企業(yè)在將來爭取新的項(xiàng)目和資金，以及尋求國際合作伙伴帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，甚至一些政府或大型國企也會(huì)拒絕與其合作。
?
盡管各多邊開發(fā)銀行的合規(guī)制度并不完全相同，但歸納總結(jié)起來，主要針對(duì)企業(yè)的以下行為進(jìn)行約束和制裁：
(1)腐敗行為
包括在項(xiàng)目中行賄、受賄，洗錢，非法輸送利益，濫用職權(quán)謀取不當(dāng)利益，在項(xiàng)目實(shí)施中偷工減料，逃避監(jiān)管等。
(2)欺詐行為
即故意或試圖誤導(dǎo)一方從而獲得財(cái)務(wù)上的或其他的利益的作為或不作為，包括通過歪曲事實(shí)的手段，如通過偽造業(yè)績中標(biāo)，或在項(xiàng)目實(shí)施中弄虛作假，牟取競(jìng)爭中的優(yōu)勢(shì)，制造不公平競(jìng)爭。
(3)?共謀行為
即兩方或兩方以上，為了達(dá)成不正當(dāng)目的或?yàn)榱瞬徽?dāng)?shù)赜绊懰交顒?dòng)而達(dá)成的約定，如在投標(biāo)過程中以圍標(biāo)、串標(biāo)等串謀手段中標(biāo)等。
(4)?強(qiáng)迫行為
即通過損害或威脅損害任何他方或他方財(cái)務(wù)的手段從而不正當(dāng)?shù)赜绊懰降幕顒?dòng)，如通過威脅競(jìng)爭對(duì)手放棄投標(biāo)等手段中標(biāo)。
(5)妨礙行為
即為了實(shí)質(zhì)性地阻礙相關(guān)調(diào)查而故意毀壞、偽造、篡改或掩蓋與調(diào)查相關(guān)的重要證據(jù)，或?qū)φ{(diào)查人員作出虛假陳述；和/或通過威脅、騷擾或恐嚇?biāo)綇亩柚顾教崞鹫{(diào)查程序或提供與調(diào)查相關(guān)的信息等。
?
中國企業(yè)面臨的新挑戰(zhàn)——對(duì)"榜上有名"說"不"
在各多邊開發(fā)銀行的"黑名單"上"榜上有名"，對(duì)一個(gè)試圖尋求國際化的企業(yè)而言無疑有著災(zāi)難性的后果。隨著越來越多的中國企業(yè)"榜上有名"，如何遵守多邊開發(fā)銀行的合規(guī)制度，以及如何應(yīng)對(duì)其制裁措施，已然成為中國企業(yè)在"走出去"和"國際化"進(jìn)程中將要面臨的新課題。因此，中國企業(yè)不僅要理解和遵守投資國當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，同時(shí)還需要理解和熟悉多邊開發(fā)銀行的相關(guān)合規(guī)制度，根據(jù)其合規(guī)制度完善企業(yè)自身的合規(guī)體系。實(shí)踐中，各多邊開發(fā)銀行比較常見的制裁措施包括：
(1)譴責(zé)
如果企業(yè)在違規(guī)行為中僅僅起較小的作用，或因其疏忽而造成的獨(dú)立事件，可能會(huì)被銀行以正式函件的形式譴責(zé)，并告知繼續(xù)違規(guī)的嚴(yán)重后果。
(2)禁入制裁
即多邊開發(fā)銀行不再與違規(guī)方有任何商業(yè)合作，包括禁止投標(biāo)等，且通過違規(guī)手段獲得的合同也可能會(huì)被取消。禁入制裁一般可以分為具有一定期限的禁入制裁和永久禁入制裁。
(3)附條件的非禁入制裁
即企業(yè)需要在一定時(shí)間內(nèi)采取一定的補(bǔ)救和防范措施從而避免被禁入制裁。一般而言，所附條件包括但不限于建立或完善企業(yè)合規(guī)體系、賠償損失、處罰或辭退對(duì)違規(guī)負(fù)有責(zé)任的的企業(yè)內(nèi)部員工等。
(4)恢復(fù)原狀和/或賠償
違規(guī)方會(huì)被要求恢復(fù)原狀和/賠償損失。此制裁措施可以與其他制裁措施聯(lián)合適用，也可單獨(dú)適用。
(5)罰款
除了被要求恢復(fù)原狀和/或賠償外，違規(guī)方還可能被處以巨額罰款。
(6)其他制裁
包括但不限于要求違規(guī)方支付全部或部分的調(diào)查費(fèi)用等。
?
由于各企業(yè)對(duì)多邊開發(fā)銀行的規(guī)則熟悉程度，以及溝通談判能力不同，導(dǎo)致各"上榜"企業(yè)在應(yīng)對(duì)制裁的能力上有天壤之別。實(shí)踐中，如果企業(yè)在銀行作出制裁決定之前，先與銀行進(jìn)行積極的溝通談判，被制裁的程度也可能會(huì)有所不同。此外，建立企業(yè)自身符合多邊開發(fā)銀行公開、公正、透明的內(nèi)部合規(guī)體系，也往往會(huì)成為銀行對(duì)企業(yè)提前解禁的一個(gè)條件。
?
根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，為避免"榜上有名"，中國企業(yè)在與多邊開發(fā)銀行合作之前，應(yīng)充分了解銀行的合規(guī)制度及制裁措施，提前完善好企業(yè)內(nèi)部的符合國際金融機(jī)構(gòu)基本要求的合規(guī)體系，包括但不限于：（1）審閱內(nèi)部制度規(guī)范，根據(jù)自身的業(yè)務(wù)模式、流程和實(shí)際操作，找出現(xiàn)有業(yè)務(wù)模式及相關(guān)制度中潛在的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)；（2）起草適合企業(yè)自身業(yè)務(wù)模式并符合多邊開發(fā)銀行要求的合規(guī)制度文件；以及（3）切實(shí)落實(shí)符合多邊開發(fā)銀行要求的合規(guī)制度實(shí)施計(jì)劃，包括合規(guī)官配置、合規(guī)制度落實(shí)、合規(guī)官和業(yè)務(wù)人員培訓(xùn)等。
?
如果仍不可避免地受到多邊開發(fā)銀行的違規(guī)調(diào)查，企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對(duì)調(diào)查，在有經(jīng)驗(yàn)的人員指導(dǎo)下，主動(dòng)向銀行承認(rèn)錯(cuò)誤，并積極主動(dòng)地開展自查自糾活動(dòng)，將自查自糾過程中采取的措施和取得的成果定期如實(shí)向銀行進(jìn)行報(bào)告，在后期與銀行進(jìn)行談判時(shí)，將積極主動(dòng)的配合行為、自查自糾行為等作為減輕因素，向銀行申請(qǐng)減輕制裁，避免被認(rèn)定為懈怠應(yīng)對(duì)而按最高裁量來制裁。在與多邊開發(fā)銀行達(dá)成和解的情況下，還應(yīng)積極完成銀行的各項(xiàng)合規(guī)要求，例如定期向多邊開發(fā)銀行提交合規(guī)制度實(shí)施報(bào)告，并根據(jù)銀行反饋完善合規(guī)制度、組織相關(guān)人員進(jìn)行內(nèi)部合規(guī)性培訓(xùn)，解決制度實(shí)施中的問題等，爭取盡早解除制裁措施。如果企業(yè)認(rèn)為多邊開發(fā)銀行的制裁是不合理的，應(yīng)主動(dòng)與銀行進(jìn)行溝通和談判，甚至可以根據(jù)相關(guān)規(guī)則，向銀行內(nèi)部合規(guī)機(jī)構(gòu)申訴，以改變或撤銷處罰。根據(jù)我們?cè)谝酝咐械慕?jīng)驗(yàn)，選擇好的律師將對(duì)企業(yè)理解多邊開發(fā)銀行合規(guī)制度，完善企業(yè)自身合規(guī)體系，提升企業(yè)談判能力，以及積極面對(duì)多邊開發(fā)銀行的制裁措施有著不可替代的作用。
?
注：
[1]?The African Development Bank, The Asian Development Bank, The European Bank for Reconstruction and Development, The Inter-American Development Bank and The World Bank.
[2]?此協(xié)議已于2011年7月1日生效。
[3]?www.worldbank.org/debarr?
?
?
特別聲明：
以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為北京市中倫律師事務(wù)所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。
?
如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請(qǐng)私信溝通授權(quán)事宜。并于轉(zhuǎn)載時(shí)在文章開頭處注明來源于公眾號(hào)"中倫視界"及作者姓名。如您有意就相關(guān)議題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與本所聯(lián)系。
