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要想海外投資成功落地，如何進行海外員工激勵是關(guān)鍵之一。海外員工的股權(quán)激勵制度設(shè)計，需要聚焦外資身份的根本特點。由于跨境公司架構(gòu)以及股權(quán)激勵計劃均涉及兩個或者以上的法域，這給中國公司在法律上提出了新挑戰(zhàn)。如何設(shè)計好激勵方案，也需要律師對于諸多難點和細節(jié)加以充分考慮。

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背 ?景

中國的國際化和國家的崛起，離不開中國經(jīng)濟的國際化。而中國企業(yè)海外投資是中國經(jīng)濟國際化的重要內(nèi)容和體現(xiàn)。從頂層"一帶一路"的國際化路徑設(shè)計，到多方政策的出臺，再到市場投資主體的涌現(xiàn)，各方都在持續(xù)不斷地朝著既定方向前進。

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中國企業(yè)在海外并購中面臨的重大挑戰(zhàn)是國內(nèi)外政策、人文和法律環(huán)境等方面的顯著差異。因此，并購后中國企業(yè)和海外子公司的整合是關(guān)鍵。在諸多整合策略和經(jīng)驗中，穩(wěn)定和優(yōu)化管理團隊實為要害。為解決上述問題，股權(quán)激勵成為國際市場上常用且行之有效的制度設(shè)計。通過海外員工與中國母公司的利益捆綁，進而推動經(jīng)濟要素整合向制度整合躍升。

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與境內(nèi)員工股權(quán)激勵計劃的不同之處在于，海外員工的股權(quán)激勵制度設(shè)計，需要聚焦其外資身份的根本特點。在制定方案前，有必要分析其中可能存在的若干問題及合適的解決建議。

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本文以中國擬上市公司的海外子公司為面向，將從實務(wù)操作層面對其海外員工股權(quán)激勵計劃設(shè)計中的兩大問題做一些探討。

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"實"股激勵 VS."虛"擬股權(quán)?

在探討問題之前，我們先介紹幾個基本概念：?

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"實"股激勵

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指擬上市公司以增資擴股或創(chuàng)始人轉(zhuǎn)讓老股方式安排員工真正持有公司股權(quán)，包括直接持股和間接持股。直接持股一般指員工直接成為公司股東，持有公司股權(quán)。而間接持股是指設(shè)立持股平臺（公司或有限合伙），持股平臺成為公司直接股東；員工持有持股平臺層面股權(quán)/份額，從而間接持有公司股權(quán)。

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直接持股下，員工與公司的關(guān)聯(lián)更為緊密，限售期滿后變現(xiàn)容易，短期內(nèi)激勵效果明顯，權(quán)利義務(wù)更加清晰，員工獲得更強烈的集體榮譽感和主人翁意識。但缺點是不利于激勵對象的調(diào)整、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和設(shè)置激勵收益與員工表現(xiàn)及任職期間等因素掛鉤的機制，且管理上也不太靈活；此外，隨著激勵對象人數(shù)的增加，也可能產(chǎn)生超過法定股東人數(shù)上限的問題。然而，以上缺點正是間接持股方式所能最大程度避免的。

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"虛"擬股權(quán)

與實股相對，一般指授予員工一種虛擬的權(quán)利（約定的權(quán)利，而非真正的股權(quán)），員工可根據(jù)所持虛擬股權(quán)為單位享有股權(quán)增值部分或是分紅，但沒有所有權(quán)和表決權(quán)。

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實股激勵下，激勵對象和公司利益最大可能保持一致，激勵對象一人分飾股東和員工兩角，呈現(xiàn)出較優(yōu)的激勵效果。然而，從對激勵對象的管理、股權(quán)穩(wěn)定性的角度來說，虛股則優(yōu)于實股。特別是，如果公司從事的是禁止或限制外商投資的行業(yè)，對海外子公司員工進行實股激勵則是企業(yè)"不能承受之痛"。虛擬股權(quán)這時則可解決海外子公司員工持股限制的問題。

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海外員工實股激勵須特別關(guān)注的問題

海外員工通過持有境內(nèi)持股平臺的股權(quán)/份額參與境內(nèi)公司股權(quán)激勵計劃，實質(zhì)上是外國個人參與設(shè)立合資公司或合伙企業(yè)的模式，存在外資準(zhǔn)入、資金來源等方面共性的問題。

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一、外資準(zhǔn)入

回歸本質(zhì)來看，海外員工參與境內(nèi)母公司股權(quán)激勵計劃持有境內(nèi)企業(yè)股權(quán)/份額，亦即外國自然人參與設(shè)立合資公司或外資有限合伙。因此，在設(shè)計整個計劃初始，判定境內(nèi)母公司所在行業(yè)（包括母公司擬開展的業(yè)務(wù)）是否屬于外商投資限制類或禁止類，或者實踐層面有任何外資限制就顯得尤為重要。如存在外資限制，股權(quán)激勵的架構(gòu)則應(yīng)當(dāng)避開可能視為持股的任何形式。以下我們基于幾個假設(shè)性的方案，嘗試從優(yōu)劣角度加以評析（具體方案參考以下架構(gòu)圖）：?

方案一：

"持股平臺"模式，優(yōu)勢在于未來境內(nèi)母公司若成功上市，員工所持股份即可在資本市場上獲得最大溢價增值，而且獲得的分紅能合法匯至境外，但如果境內(nèi)母公司存在外資準(zhǔn)入限制，這個模式就難以操作。

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方案二：

"持股平臺+新設(shè)持牌公司"的做法，可將外資準(zhǔn)入存在限制的板塊剝離置入一家新設(shè)的持牌公司，而絕大多數(shù)利潤則保留在境內(nèi)母公司。雖然解決了外資限制問題，但境內(nèi)母公司未來A股上市時，則存在潛在的同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，上市公司不持牌而產(chǎn)生嚴重的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)不完整問題。

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方案三：

由母公司向海外員工授予"股票增值權(quán)"，員工據(jù)此獲得現(xiàn)金。優(yōu)點在于不影響境內(nèi)母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，不受外資準(zhǔn)入限制的影響，但母公司現(xiàn)金壓力較大，且資金匯出可能面臨外匯管制問題，激勵對象也可能面臨更高的稅負。

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方案四：

海外子公司直接向海外員工授予"股票增值權(quán)"，由海外子公司自行籌措資金實施現(xiàn)金計劃。優(yōu)勢是不涉及外資準(zhǔn)入限制和資金出入境問題，但對于一些作為成本中心（Cost Center）的海外子公司來說，籌措一筆不小的獎勵資金并非易事；有時這一想法甚至?xí)樑?投資人"；且員工不持有上市公司股票，激勵效果受限。

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因此，選擇何種方案需要結(jié)合每個項目的具體情況加以分析和設(shè)計。比如，在公司擬開展的業(yè)務(wù)可能存在外資準(zhǔn)入限制的情況下，可以考慮加入Call Option的安排，即當(dāng)外資成分對母公司運營、持牌上市造成實質(zhì)障礙（觸發(fā)事件）時，創(chuàng)始人/實際控制人有權(quán)回購激勵股權(quán)。

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二、資金來源

海外員工需要按照激勵計劃支付認購持股平臺股權(quán)/份額的價款，在企業(yè)估值已經(jīng)較高的情況下，員工往往無力承擔(dān)。如果公司計劃近期上市，考慮到上市前需要繳足注冊資本的要求，海外員工須于上市前將注冊資本對應(yīng)的部分繳足。至于溢價部分，亦建議海外員工在上市申請?zhí)峤磺袄U付完畢。因為在溢價較高的情況下，僅繳納注冊資本部分，會引起監(jiān)管機構(gòu)就"擬上市公司出資是否足額繳納、激勵對象入股價格是否公允、是否存在利益輸送、是否侵占了擬上市公司及其他股東利益"等問題的質(zhì)疑。因此，完全依賴自有資金支付的模式可能會影響股權(quán)激勵計劃整體實施。通常情況，在境內(nèi)員工的激勵方案中可安排自有資金與分期支付、遞延支付或合法借款（包括來源于親屬和控股股東的借款）等方式相結(jié)合。

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但上述靈活的資金支付方式在"海外員工"持有持股平臺股權(quán)/份額的情況下卻遇到了新的問題。

1. 外匯匯入持股平臺：

即使海外員工有能力負擔(dān)全額認購款，那么外匯資本金繳付至持股平臺后，持股平臺的資本金能否順利入股國內(nèi)的母公司呢？通常又有哪些路徑？

路徑一：持股平臺"注冊資本金結(jié)匯"或"原幣劃轉(zhuǎn)"入股境內(nèi)公司是否行得通？

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外資企業(yè)境內(nèi)進行股權(quán)投資，根據(jù)外管最新規(guī)定，已放開資本金結(jié)匯用于境內(nèi)股權(quán)投資的限制。且對于一般性外商投資企業(yè)以結(jié)匯資金開展股權(quán)投資的路徑已予以明確。然而，實踐中我們了解到部分地區(qū)外管口徑是只有經(jīng)營范圍中包含"投資"字樣的外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣方可用于開展境內(nèi)股權(quán)投資。事實上，在很多地區(qū)，合伙企業(yè)名稱中或經(jīng)營范圍中含有"投資"字樣目前仍較為敏感，難以注冊成功。所以，多數(shù)員工持股平臺通過與工商部門的溝通僅注冊為一般咨詢類有限合伙。一方面，為了順利登記，經(jīng)營范圍要避免"投資"字樣。然而，沒有"投資"字樣的經(jīng)營范圍，后期結(jié)匯入股境內(nèi)母公司則可能存在外管實際操作上的障礙。

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對于一般性外商投資企業(yè)資本金原幣劃轉(zhuǎn)開展境內(nèi)股權(quán)投資的，從我們了解到的部分地區(qū)實踐來看，也只有經(jīng)營范圍中包含"投資"字樣的外商投資企業(yè)方可通過原幣劃轉(zhuǎn)進行股權(quán)投資。

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因此，若擬設(shè)立持股平臺所在地外管局與前述外管部門持類似的態(tài)度，將會使海外員工持股平臺境外匯入資金入股境內(nèi)母公司陷入進退維谷的兩難境地。?

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2.境內(nèi)籌措資金至持股平臺：

是否有方式使得海外員工在境內(nèi)籌措資金？

路徑二：海外員工從大股東處獲得的人民幣借款出資至持股平臺是否行得通？

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根據(jù)有關(guān)規(guī)定，外國合伙人可使用依法獲得的人民幣出資。外管規(guī)定列名了包括人民幣利潤再投資、人民幣非利潤再投資、境內(nèi)劃轉(zhuǎn)跨境人民幣等在內(nèi)的人民幣出資形式。但人民幣借款并不屬于上述明文規(guī)定的形式。從我們咨詢地區(qū)的外管意見來看，海外個人在中國境內(nèi)的借款應(yīng)該不視為在中國境內(nèi)依法獲得的人民幣。因此，除了海外員工一般無法在境內(nèi)開立賬戶收取借款這項實際障礙，在未來上市過程中對人民幣借款資金來源合法性的說明也存在不明確性。

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除了股權(quán)激勵的一些共性問題，對海外子公司員工實施股權(quán)激勵還面臨外資準(zhǔn)入以及資金來源等一些特性難題。這對面向海外子公司員工實施股權(quán)激勵的公司提出了更高的要求，在實施時也要考慮到外"資"的一些特點，盲目借鑒經(jīng)驗只會導(dǎo)致費時費力，又難以達到激勵員工的目的。

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當(dāng)"擬上市公司"遇到"海外員工股權(quán)激勵計劃"，除了上述外資準(zhǔn)入、出資來源合法性問題以外，還存在著股東人數(shù)受限、期權(quán)須在上市前落地等各方面問題。我們將在后續(xù)系列中再作探討。

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隨著中國企業(yè)走出去步伐加快，海外員工激勵已經(jīng)成為現(xiàn)實且迫切的需要。雖然法規(guī)層面逐步放開了限制，但根據(jù)咨詢結(jié)果和項目經(jīng)驗，不同地區(qū)在實操層面還存在不同理解，政府部門在具體操作時偏保守。綜上，如果要向海外員工實施股權(quán)激勵計劃，要提前征詢當(dāng)?shù)刂鞴懿块T的意見，最大限度地爭取其支持，并選擇政策靈活的地方設(shè)立持股平臺。

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