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一、獨(dú)立董事責(zé)任的新發(fā)展

隨著證券市場的發(fā)展、相關(guān)立法的完善和相關(guān)實(shí)踐的豐富，上市公司獨(dú)立董事責(zé)任有以下新的發(fā)展趨勢：

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（一）隨著上市公司股權(quán)分散成為趨勢，公司股東要求改選獨(dú)立董事和追究獨(dú)立董事責(zé)任的情況可能趨于普遍

過去在我國的證券市場中，大多數(shù)上市公司的股權(quán)比較集中，一般而言，控股股東能夠控制大多數(shù)的董事。獨(dú)立董事雖然有一定的獨(dú)立性，但其提名往往是直接或間接被控股股東控制的。在實(shí)踐中，獨(dú)立董事在實(shí)際履職的過程中，有可能受到了控股股東較大的制約，在履職的過程中形同橡皮圖章。"股東會中心主義"在制約董事會發(fā)揮作用的同時，在某程度上，也減輕了董事的責(zé)任，追究上市公司董事會或董事個人責(zé)任，特別是民事責(zé)任的案例在過去并不多見?，F(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢是公司權(quán)力重心從股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)移，公司董事的責(zé)任也需要適當(dāng)擴(kuò)大，公司監(jiān)管的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)調(diào)整。[1]

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隨著資本市場相關(guān)制度和實(shí)踐的不斷發(fā)展，更多的中小投資者進(jìn)入股票市場，上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)逐漸走向分散化。我國的上市公司有明顯的實(shí)際控制人文化，但目前我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有了一定變化，特別是中小板、創(chuàng)業(yè)板公司，股權(quán)分散已經(jīng)成為一種趨勢。[2]

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理論上，股權(quán)分散有助于上市公司形成內(nèi)部相互制衡的公司治理模式，優(yōu)化公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。但是，股權(quán)相對集中到股權(quán)逐漸分散將會增加公司作出有關(guān)決策的時間和成本，同時，公司內(nèi)部的利益變得多元，股東之間可能進(jìn)行各種角力。特別是在出現(xiàn)公司控制權(quán)爭奪的情況時，股東打擊其他股東所提名董事或經(jīng)理層成為爭奪控制權(quán)的一種手段。例如，在"寶萬之爭"中，寶能系股東深圳市鉅盛華股份有限公司及前海人壽保險股份有限公司要求罷免萬科當(dāng)時的7名董事和3名獨(dú)立董事。[3]在法律意義上，獨(dú)立董事不代表任何一方的利益，但實(shí)際上，獨(dú)立董事都是股東選出的，一定程度上代表了股東的利益或選擇的偏好。在上市公司發(fā)生敵意收購時，收購方和原股東也會將獨(dú)立董事視為原股東的籌碼，即對收購方來說，現(xiàn)有獨(dú)立董事是一種異己力量，收購方可能要求追究其責(zé)任。收購方要求改選任期未屆滿的獨(dú)立董事或者要求追究獨(dú)立董事的責(zé)任，可能是基于獨(dú)立董事履職過程中存在違法行為或不稱職的實(shí)際情況，據(jù)此要求保障自身權(quán)益，也可能并無相關(guān)的事實(shí)基礎(chǔ)，而僅僅作為收購上市公司過程中一種打擊對手的策略或借此實(shí)現(xiàn)其他目的。

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在近年證券市場上已有的案例中，獨(dú)立董事被股東要求罷免、被舉報、被有關(guān)部門處罰、被起訴的案例逐漸增多，可能要承擔(dān)的責(zé)任也逐漸變大，獨(dú)立董事被起訴要求與其他董事共同承擔(dān)賠償責(zé)任的情形也更加凸顯：2017年1月，28名投資者向四川省成都市中級人民法院起訴成都前鋒電子股份有限公司（以下簡稱"前鋒股份"），以前鋒股份于2016年9月12日收到《行政處罰決定書》（川[2016]1號），證監(jiān)會確認(rèn)公司存在證券虛假陳述責(zé)任從而損害了投資者利益為由，要求前鋒股份賠償35,647,636.36元。其中部分股東要求前鋒股份賠償34,375,214.32元，并要求時任公司獨(dú)立董事在內(nèi)的9名董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[4]2016年7月，陳洲洋等9名投資者以上海多倫實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡稱"多倫股份"，現(xiàn)已更名為："匹凸匹金融信息服務(wù)（上海）股份有限公司"）受到行政處罰為由向上海市第一中級人民法院起訴請求判令時任多倫股份董事長賠償股票投資損失及其他相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，索賠金額共計人民幣2,155,998.37元，同時請求法院判決時任多倫股份獨(dú)立董事在內(nèi)的4名董事承擔(dān)連帶責(zé)任。[5]

（二）相關(guān)立法和監(jiān)管部門強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的"嚴(yán)格責(zé)任"和"連帶責(zé)任"

在中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)披露的有關(guān)案例中，獨(dú)立董事被處罰的原因大多數(shù)與公司信息披露的問題相關(guān)，包括隱瞞、遺漏重大信息，存在虛假陳述或披露不及時等。在信息披露等獨(dú)立董事容易受到追究的問題上，獨(dú)立董事實(shí)際上居于一個比較尷尬的位置：

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首先，雖然法律規(guī)定獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事享受同等的權(quán)利，但實(shí)際上獨(dú)立董事對公司事務(wù)的參與程度、分配到公司的時間精力，以及實(shí)際上獲取信息的能力都與非獨(dú)立董事，特別是公司內(nèi)部董事有較大的差異，但獨(dú)立董事卻被課以與非獨(dú)立董事同等的義務(wù)，承擔(dān)同樣的責(zé)任。獨(dú)立董事參與公司事務(wù)的程度不足，由于信息不對稱，獨(dú)立董事一般不容易發(fā)現(xiàn)、識別風(fēng)險。獨(dú)立董事一般在上市公司以外有其他的職務(wù)，并不只在上市公司履職，且獨(dú)立董事可以在五家以下上市公司擔(dān)任相同職務(wù)。區(qū)別于內(nèi)部董事，獨(dú)立董事也不直接參與公司的經(jīng)營管理。依據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，包括獨(dú)立董事在內(nèi)的全體董事均應(yīng)了解并持續(xù)關(guān)注公司情況，主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料，包括外部監(jiān)事在內(nèi)的所有監(jiān)事都應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司信息披露情況、對定期報告進(jìn)行審核。全體董事、監(jiān)事、高級管理人員都應(yīng)當(dāng)對上市公司信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時性、公平性負(fù)責(zé)。由此可見，獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)并不對等。

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其次，獨(dú)立董事的認(rèn)識能力有限，在窮盡調(diào)查方法后，仍可能受到監(jiān)管部門的處罰。《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》以及大多數(shù)公司的獨(dú)立董事工作制度規(guī)定獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具有關(guān)報告，作為其判斷的依據(jù)，但根據(jù)中國證監(jiān)會有關(guān)的實(shí)踐，在涉及處罰事項時，董事以已經(jīng)聘請中介機(jī)構(gòu)發(fā)表意見為由要求免責(zé)的，一般并不能獲得支持。監(jiān)管部門的有關(guān)處罰理由向獨(dú)立董事人士們傳遞這樣一種政策態(tài)度與問責(zé)邏輯：只要獨(dú)立董事在公司違法決議上簽署同意意見，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；而"公司沒有為其履行職責(zé)提供便利"、"對違法行為客觀上不知情"、"違法行為系內(nèi)部董事所控制實(shí)施"乃至"信賴中介機(jī)構(gòu)意見"這些域外所普遍承認(rèn)的免責(zé)事由無一能夠獲得認(rèn)可。[6]由此可見，監(jiān)管部門就獨(dú)立董事責(zé)任的問題執(zhí)行的實(shí)際上是一套"嚴(yán)格責(zé)任"的標(biāo)準(zhǔn)。

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獨(dú)立董事窮盡自己的認(rèn)識能力及輔助手段尚不能免責(zé)，何況獨(dú)立董事在履行職務(wù)，進(jìn)行相關(guān)調(diào)查的過程中，并不能保證上市公司配合其工作。2004年2月，樂山電力股份有限公司（以下簡稱"樂山電力"）兩位獨(dú)立董事質(zhì)疑公司擔(dān)保和或有負(fù)債事項，聘請深圳鵬城會計師事務(wù)所進(jìn)入公司審計，為其發(fā)表獨(dú)立意見提供支持。但是這兩位獨(dú)立董事的履職行為一度受到了公司的阻擾，后來在媒體的壓力和證監(jiān)會成都證監(jiān)局的關(guān)注下, 樂山電力公司作出了讓步，3月26日會計師事務(wù)所正式進(jìn)入公司開展審計。此前，樂山電力獨(dú)立董事與公司高管爭執(zhí)不下，樂山電力獨(dú)立董事對公司最大的質(zhì)疑在于其頻繁的擔(dān)保行為與巨大的擔(dān)保金額，擔(dān)保額度超過公司凈資產(chǎn)的80%。獨(dú)立董事希望在中介專項審計出來后，他們再在年報中出具獨(dú)立董事意見。按中國證監(jiān)會有關(guān)的指導(dǎo)意見，上市公司獨(dú)立董事的法律職權(quán)之一，是聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)。上市公司應(yīng)支持獨(dú)立董事行使職權(quán)，不僅應(yīng)當(dāng)積極配合，而且還須承擔(dān)獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用?？蓸飞诫娏s另有說法，稱獨(dú)立董事要求專項審計屬重大事項，須報樂山市政府批準(zhǔn)，拒絕中介機(jī)構(gòu)進(jìn)場審計。[7]

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《證券法》及《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》就某些事項要求獨(dú)立董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定，發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)。上述相關(guān)規(guī)則中強(qiáng)調(diào)的是包括獨(dú)立董事在內(nèi)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的連帶責(zé)任，以及在歸責(zé)中的"過錯推定原則"，并未給予獨(dú)立董事例外規(guī)定。

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相關(guān)立法和監(jiān)管部門的實(shí)踐強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事的"嚴(yán)格責(zé)任"和"連帶責(zé)任"，隨著證券市場的發(fā)展，獨(dú)立董事成為股東利益博弈的一環(huán)，獨(dú)立董事被追究責(zé)任的頻率可能將更高，被追究的責(zé)任可能將更大。

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（三）隨著民事訴訟程序相關(guān)制度的逐步完善，獨(dú)立董事被起訴的可能性更大

過去相關(guān)的實(shí)體法規(guī)定和程序性規(guī)則有較大的疏漏，即便出現(xiàn)獨(dú)立董事?lián)p害公司或者股東利益的情況，也較少受到追究。而且過去獨(dú)立董事即便被追究有關(guān)責(zé)任，也主要是以行政處罰或者紀(jì)律處分的形式來實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)在出現(xiàn)了獨(dú)立董事被追究民事責(zé)任的趨勢，這是與相關(guān)立法的完善是直接相關(guān)的。

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《公司法》第一百五十三條規(guī)定，"董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。"這是追究董事民事責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定，但過去光憑這樣的原則規(guī)定起訴的案例屬于極少數(shù)。

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《上市公司章程指引（2016年修訂）》第十條規(guī)定，股東可以起訴公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員。很多上市公司將此作為公司章程的內(nèi)容，使得有關(guān)訴訟有了規(guī)則上的依據(jù)。

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同時，《證券法》及有關(guān)司法解釋對董事承擔(dān)民事責(zé)任的范圍和方式作出了更細(xì)致的規(guī)定，《民事訴訟法》制定了更切實(shí)可行的代表訴訟的有關(guān)規(guī)則。可以預(yù)見，隨著相關(guān)實(shí)體法、證券訴訟機(jī)制的完善，以及司法實(shí)踐的豐富，獨(dú)立董事被以訴訟的形式追究有關(guān)責(zé)任的可能性將日漸增大。這也給獨(dú)立董事制度提出了新的問題，例如：獨(dú)立董事在履職過程中被索賠或處罰的，承擔(dān)相關(guān)損失主體如何確定；獨(dú)立董事因處理公司事務(wù)涉訴的，相關(guān)的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)由何方承擔(dān)；獨(dú)立董事因履職受到追究的，如有各種直接或間接的損失（例如在訴訟的過程中，獨(dú)立董事的資產(chǎn)被凍結(jié)），由何方承擔(dān)；獨(dú)立董事因履職而被追究責(zé)任后，能否向公司追償。上述都是現(xiàn)實(shí)的、在司法實(shí)踐中已經(jīng)暴露并需要盡快得到解決的問題。

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二、獨(dú)立董事履職保障的局限——以董事責(zé)任保險為例

隨著證券市場的發(fā)展，獨(dú)立董事制度和實(shí)踐受到新的沖擊和考驗(yàn)，需要有相關(guān)配套制度，對獨(dú)立董事正常履職提供保障。相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件并未就獨(dú)立董事的履職保障的問題進(jìn)行更為細(xì)致、有效的規(guī)定。相關(guān)規(guī)定以及一般上市公司的章程等并沒有規(guī)定對獨(dú)立董事履職保障的具體措施，有許多的問題有待解決。在制度不完善的情況下，上市公司應(yīng)采取措施保障獨(dú)立董事能夠正常履職。通常認(rèn)為，董事責(zé)任保險是目前應(yīng)對以上問題的一個重要措施。

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董事責(zé)任保險是指由公司或者公司與董事、高管共同出資購買，對被保險董事在履行職責(zé)過程中因存在疏忽、過錯、或者其他違反所負(fù)法律義務(wù)的行為而被追究其個人責(zé)任時，由保險人根據(jù)保險合同在約定限額內(nèi)負(fù)責(zé)賠償該董事進(jìn)行責(zé)任抗辯所支持的有關(guān)法律費(fèi)用，并代為償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰款或民事賠償責(zé)任的保險。董事責(zé)任險承保的實(shí)際上是公司治理的風(fēng)險，在實(shí)踐中多用于補(bǔ)償董事和公司高級管理人員在董事責(zé)任訴訟中可能發(fā)生的賠償費(fèi)和法律費(fèi)用。

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在保險期限內(nèi)，投保公司及其子公司過去、現(xiàn)在及將來的董事、監(jiān)事及高級管理人員在履行職務(wù)時，因其不當(dāng)行為而遭受賠償請求所引致的損失，由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。有人認(rèn)為責(zé)任保險是待遇的一部分，有人將其主要理解為是履職的保障。不管基于何種理解，各方都承認(rèn)責(zé)任保險能夠解除董事的后顧之憂，吸引管理人才。

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根據(jù)筆者對公開信息的不完全統(tǒng)計，目前在A股3000多家上市公司中，為董事和高管購買了責(zé)任保險的公司不足100家[8]，即投保率不足3%，參保公司主要是銀行、保險、基金等金融類公司、房地產(chǎn)公司、部分制造業(yè)以及公共事業(yè)企業(yè)。在公開的信息中，部分上市公司對保險合同中的具體內(nèi)容（如保險金額、保險費(fèi)率等）進(jìn)行了披露，部分上市公司則未做披露。相關(guān)的信息可能有助于各界了解保費(fèi)等與公司業(yè)績、公司經(jīng)營成本的關(guān)系，從而使得其他上市公司也重視對董事的保障，并令投資者對有關(guān)事項可以進(jìn)行了解。在美國，董事責(zé)任保險的投保率超過95%，在香港等地，投保率也在80%以上[9]。過去，董事受到追究的情況并不多見，這是董事責(zé)任保險制度在國內(nèi)難以得到推廣的現(xiàn)實(shí)原因，但目前這種情況有望改變。隨著證券市場的發(fā)展、認(rèn)識的提高、責(zé)任保險的推廣普及，我國董事責(zé)任保險的投保率也將呈現(xiàn)出一定的上升趨勢。

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我國上市公司董事責(zé)任保險的投保率較低，且公司一般也沒有安排其他措施以保障董事在被追究責(zé)任后可以正常履職。同時，對于公司和獨(dú)立董事而言，董事責(zé)任保險不能解決所有的問題，有較大的局限性：

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第一，目前國內(nèi)董事責(zé)任保險合同保障的事項差異較大，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)或最低標(biāo)準(zhǔn)，未能全面保障董事履職。

根據(jù)筆者收集的各大保險公司提供的董事責(zé)任保險，有的董事責(zé)任保險的保險范圍僅僅包括董事違反信息披露義務(wù)的情況，有的保險范圍則是"經(jīng)確定的不法行為"，有的保險范圍則是"遭受賠償請求的"。董事責(zé)任保險合同保障的事項差異較大，且一般而言，這一方面是適應(yīng)上市公司個體差異的需要，另一方面也反映該類保險缺乏行業(yè)基本的標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任的原因有兩種：第一種，獨(dú)立董事做出不當(dāng)?shù)男袨椋í?dú)立董事存在過錯）；第二種，獨(dú)立董事因其身份而受到追究（獨(dú)立董事不存在過錯）。董事可能因其不當(dāng)行為被追究，董事責(zé)任保險可以就對被保險人提起的指控其不當(dāng)行為的各項請求進(jìn)行理賠。所謂的不當(dāng)行為，一般指的是被保險人任何實(shí)際的或被指稱的：（一）作為或不作為，錯誤或疏漏；（二）違反職責(zé)；（三）違反信托；（四）錯誤陳述；（五）誤導(dǎo)性陳述；（六）違反授權(quán)；（七）誹謗或侵犯個人的名譽(yù)或法人實(shí)體的商譽(yù)。除此以外，獨(dú)立董事還會僅僅因?yàn)槠渥鳛楣镜亩碌纳矸荻馐苜r償請求，就該等請求，部分保險公司予以理賠，部分則不作保障。上市公司在選擇董事責(zé)任保險時，應(yīng)當(dāng)注意董事責(zé)任保險合同的責(zé)任范圍確定的問題，根據(jù)公司的歷史、具體情況、行業(yè)的性質(zhì)等與保險公司確定合理的保險范圍。保險范圍的問題也關(guān)系到對有關(guān)行為認(rèn)定的諸多問題，例如：有關(guān)行為的性質(zhì)以何主體認(rèn)定的為準(zhǔn)？對于董事和高級管理人員是否存有惡意、欺詐等主觀故意并由此實(shí)施損害的行為，是否由第三方機(jī)構(gòu)來對此進(jìn)行判斷？這些都是需要董事責(zé)任保險合同的條款予以明確的。

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第二，購買董事責(zé)任保險需取得股東大會同意，且保險金額并不高，無法完全覆蓋獨(dú)立董事可能因被追究有關(guān)責(zé)任而需要支付的金額。

根據(jù)筆者的統(tǒng)計，目前上市公司購買有關(guān)保險每年普遍需要支付保費(fèi)10-50萬元，保險金額一般在1000萬到5000萬左右[10]，保費(fèi)和保險金額均不高。如獨(dú)立董事被索要高額的賠償，光憑這部分保險是不足夠的支付的。如果需要有較高的保險金額，保費(fèi)也將相應(yīng)增加，這對于一些上市公司而言可能是一個較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。因此，公司或股東的利益與獨(dú)立董事的保障之間存在一定的矛盾：獨(dú)立董事保險的有關(guān)事項需要經(jīng)股東大會同意，保費(fèi)太低時，不足以保障獨(dú)立董事的權(quán)益；保費(fèi)太高時，可能給上市公司造成的一定的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

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第三，國內(nèi)董事責(zé)任保險發(fā)展時間較短，保險合同的有關(guān)條款并不成熟，大量條款借鑒甚至直接照搬外國類似合同的條款，而并非量身定制，套模板的痕跡很重，不能較好地滿足國內(nèi)上市公司的實(shí)際需要。

在國內(nèi)證券市場上，獨(dú)立董事面臨的主要風(fēng)險是作為信息披露相關(guān)的責(zé)任主體之一被投資者索賠或被證監(jiān)會處罰，且目前面臨民事訴訟的風(fēng)險也正在提高。而在美國，獨(dú)立董事面臨風(fēng)險的原因是投資者對公司管理層提起的股東派生訴訟或者在公司股權(quán)糾紛中董事作為相關(guān)方被起訴。獨(dú)立董事在不同國家或地區(qū)面臨的風(fēng)險的類型和大小是不同的。

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根據(jù)筆者向香港、美國的有關(guān)保險從業(yè)人員了解到的情況，與一般的保險不同，董事責(zé)任保險相關(guān)條款的確定需要結(jié)合上市公司所處的行業(yè)、上市公司的守法情況以及財務(wù)情況、獨(dú)立董事過往履職的情況等來確定保險合同的條款細(xì)節(jié)、具體的保額保費(fèi)等。雖然我國目前的董事責(zé)任保險也有一些根據(jù)公司和董事實(shí)際情況調(diào)整的內(nèi)容，但總體而言，相關(guān)條款還有較大的完善的空間。

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第四，即便是條款完善、保險金額極高的董事責(zé)任保險合同也無法完全保障獨(dú)立董事履職。

董事責(zé)任保險一般約定了一定的免賠額，即如損失額在規(guī)定數(shù)額之內(nèi)，被保險人自行承擔(dān)損失，保險公司不負(fù)責(zé)賠償?shù)念~度，或者約定獨(dú)立董事涉及刑事責(zé)任的，保險公司不作賠償。另外，如獨(dú)立董事面臨調(diào)查、行政處罰、被起訴或被提起仲裁，則其個人的財產(chǎn)可能受到凍結(jié)、查封。部分保險公司的合同中對該等事項予以保障，部分保險公司的合同中則沒有體現(xiàn)。無論如何，在獨(dú)立董事因履職而受到追究的過程中，有關(guān)調(diào)查和訴訟事項會給獨(dú)立董事經(jīng)濟(jì)上（后續(xù)可能得到補(bǔ)償）和精力上造成較大的負(fù)擔(dān)，有關(guān)規(guī)則及上市公司就此并未對董事履職進(jìn)行充分的保障。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到董事責(zé)任保險的局限性，即董事責(zé)任保險無法涵蓋保障董事履職手段的全部內(nèi)容，除為包括獨(dú)立董事在內(nèi)的公司董事購買保險外，上市公司就此應(yīng)當(dāng)還有其他作為。

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三、小結(jié)與問題

隨著證券市場的發(fā)展和相關(guān)程序的完善，上市公司獨(dú)立董事將來被追究有關(guān)責(zé)任的可能性逐漸增加。董事責(zé)任保險就董事因不當(dāng)行為（法院或監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定的）而需要支付罰款或賠償?shù)冗M(jìn)行理賠，但董事責(zé)任保險并不能完全保障董事能夠正常履職，而我國上市公司也鮮有對獨(dú)立董事履職進(jìn)行保障的其他制度或安排。

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筆者認(rèn)為，要解決獨(dú)立董事逐漸增加的法律風(fēng)險與尚未完善的保障措施之間矛盾，可以從以下三方面入手：

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第一，應(yīng)首先解決理論上的疑問，例如：獨(dú)立董事被課以和內(nèi)部董事同樣的義務(wù)是否合理？獨(dú)立董事因其認(rèn)識能力有限是否可以免責(zé)？獨(dú)立董事是否應(yīng)因其商業(yè)判斷而承擔(dān)責(zé)任？這些問題都需要在理論上再進(jìn)行認(rèn)識。

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第二，在規(guī)則中對獨(dú)立董事的責(zé)任及免責(zé)事由等有關(guān)問題予以明確規(guī)定，并在監(jiān)管部門的有關(guān)執(zhí)法實(shí)踐中統(tǒng)一尺度。有關(guān)規(guī)則的制定，務(wù)必更加注重實(shí)效，合理劃分獨(dú)立董事責(zé)任的合理范圍，從而保障獨(dú)立董事能夠充分履職，發(fā)揮獨(dú)立董事制度應(yīng)有的作用。

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第三，上市公司應(yīng)當(dāng)制定保障獨(dú)立董事履職的制度，在條件符合時購買董事責(zé)任保險，并為獨(dú)立董事提供其他全面的履職保障。董事責(zé)任保險等保障措施具有較大的局限性，并不能解決全部問題，如何認(rèn)定董事責(zé)任、確認(rèn)有關(guān)追究的機(jī)制、明確獨(dú)立董事責(zé)任的歸責(zé)方式和免責(zé)事由等，才是解決有關(guān)問題的根本。

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隨著公司治理水平的提高，特別是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，股東和董事可能存在不同的利益訴求，新型的職業(yè)經(jīng)理人或代理人應(yīng)以公司利益為重，而不是股東利益（特別是部分股東利益）為重，這可能導(dǎo)致將來股東追究董事（包括獨(dú)立董事）責(zé)任的可能性變大，從而使得上述相關(guān)問題的解決也變得更為迫切。

附件一：公司董事和高管責(zé)任保險購買情況統(tǒng)計數(shù)據(jù)

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除特別標(biāo)示外，有關(guān)數(shù)據(jù)均以人民幣計數(shù)；"--"表示未能查詢到具體的保費(fèi)或保險金額。

（點(diǎn)擊圖片，可放大查閱）

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注：

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