由于醫(yī)療工藝和流程的專業(yè)性，相比普通的住宅、寫(xiě)字樓、酒店等建筑工程，醫(yī)院工程的特點(diǎn)在于功能性非常突出，配套設(shè)施復(fù)雜且專業(yè)技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)較高，工程的成功與否和人的生命健康密切相關(guān)。但同時(shí)，作為業(yè)主單位的醫(yī)院投資、經(jīng)營(yíng)者，相比一般的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，又往往非常缺乏工程建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)建設(shè)工程承發(fā)包中極其嚴(yán)格的監(jiān)管制度知之甚少，當(dāng)業(yè)主僅僅根據(jù)醫(yī)院本身的設(shè)計(jì)條件和要求去發(fā)包工程時(shí)，就可能遇到各種各樣的障礙，后果嚴(yán)重時(shí)可能導(dǎo)致無(wú)法取得工程建設(shè)證照、工程貽誤、合同無(wú)效甚至遭受行政處罰。因此，對(duì)于醫(yī)院工程建設(shè)中的合約規(guī)劃問(wèn)題，即如何劃分工程包、發(fā)包給哪些單位、最終建立何種發(fā)包模式的問(wèn)題，對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。本文從我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)出發(fā)，對(duì)醫(yī)院工程建造中的發(fā)包模式、合約規(guī)劃和招投標(biāo)問(wèn)題進(jìn)行分析，以期為投資醫(yī)院建設(shè)的業(yè)主單位解惑。

基于醫(yī)療業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)劃分的需要，醫(yī)院工程中會(huì)涉及多個(gè)功能單元，如門(mén)診、急診、手術(shù)、住院、配套設(shè)施、員工宿舍等，各功能單元可能自成單體，也可能在同一建筑物中以分區(qū)方式實(shí)現(xiàn)。由于不同功能單元的建筑規(guī)模和建造標(biāo)準(zhǔn)可能有很大差異，對(duì)施工總承包單位的資質(zhì)需求也可能不盡相同，有時(shí)聘請(qǐng)多個(gè)施工總承包單位來(lái)共同完成工程建設(shè)，可能在工期和經(jīng)濟(jì)性上都更為合理。但我國(guó)《建筑法》嚴(yán)禁肢解發(fā)包，即嚴(yán)禁將本應(yīng)由一個(gè)施工單位完成的建造工作拆解后發(fā)包給多個(gè)單位，因此，這就涉及到業(yè)主將工程發(fā)包給多個(gè)施工總包單位是否違反《建筑法》肢解發(fā)包相關(guān)規(guī)定的問(wèn)題。

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1.肢解發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：不能將單位工程分開(kāi)發(fā)包

業(yè)主為肢解發(fā)包問(wèn)題所困擾，很大一個(gè)原因在于其并不了解肢解發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即法律究竟允許業(yè)主將一個(gè)工程中的哪些施工工作單獨(dú)進(jìn)行發(fā)包，或者說(shuō)，業(yè)主在一個(gè)工程中的最小發(fā)包單位是什么。

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從法律和行政法規(guī)的角度來(lái)看，對(duì)于肢解發(fā)包的標(biāo)準(zhǔn)僅僅是原則性規(guī)定?！督ㄖā返?4條只規(guī)定了："不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。"《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條進(jìn)一步將"肢解發(fā)包"定義為"建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為"。但什么是"應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程"仍然沒(méi)有明確且經(jīng)歷了較長(zhǎng)的立法空白期。直到2014年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（下稱"住建部"）出臺(tái)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號(hào)，下稱"118號(hào)文"），在國(guó)家層面首次確定了肢解發(fā)包的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即在房建和市政工程領(lǐng)域，不得將單位工程分開(kāi)發(fā)包。[1]

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但是，何謂"單位工程"？住建部在118號(hào)文釋義中進(jìn)一步明確："按照《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841-2013）規(guī)定，本辦法單位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物。除單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外，業(yè)主不得將一個(gè)單位工程的分部工程施工發(fā)包給專業(yè)承包單位。"可以發(fā)現(xiàn)，118號(hào)文釋義及其指向的《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》與《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于"單位工程"的定義基本是一致的，[2]即一般應(yīng)以一個(gè)建筑物或構(gòu)筑物作為一個(gè)單位工程，且該建筑物或構(gòu)筑物同時(shí)具備結(jié)構(gòu)獨(dú)立（具備獨(dú)立施工條件）和功能獨(dú)立（能形成獨(dú)立使用功能）的特征。

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此外，有一些地方性法規(guī)規(guī)定特殊情形下可以將專業(yè)工程或?qū)I(yè)性較強(qiáng)的分部分項(xiàng)工程作為最小發(fā)包單位，如《福建省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》、《淮南市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》，[3]但118號(hào)文出臺(tái)后，政府監(jiān)管上也可能隨之趨嚴(yán)，需要結(jié)合項(xiàng)目所在地情況具體分析。

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2.醫(yī)院工程的發(fā)包模式如何匹配肢解發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定及相關(guān)司法案例，肢解發(fā)包可能導(dǎo)致由此簽署的施工合同無(wú)效，[4]且業(yè)主及相關(guān)責(zé)任人員可能被處以行政處罰，[5]一旦因肢解發(fā)包導(dǎo)致施工現(xiàn)場(chǎng)安全生產(chǎn)方面的困難或發(fā)生安全事故，可能導(dǎo)致業(yè)主工程安全責(zé)任的加重。[6]此外，由于政府部門(mén)對(duì)肢解發(fā)包的控制主要通過(guò)事先監(jiān)管實(shí)現(xiàn)，即在招標(biāo)及合同備案環(huán)節(jié)對(duì)工程范圍進(jìn)行審查，如果認(rèn)定構(gòu)成肢解發(fā)包，則無(wú)法完成工程招標(biāo)、合同備案乃至施工許可證的辦理等，導(dǎo)致整個(gè)工程建設(shè)無(wú)法往前推進(jìn)。

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可見(jiàn)，肢解發(fā)包的法律風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，那這是否意味著醫(yī)院工程必須整合打包和一體發(fā)包呢？不盡然。如前所述，由于醫(yī)療業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)的多樣性，醫(yī)院工程往往非常復(fù)雜，其發(fā)包模式需要考慮業(yè)主的訴求，結(jié)合肢解發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分工程情況具體研究。實(shí)踐中，主要包括以下情形：

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如前所述，由于肢解發(fā)包規(guī)定的限制，一個(gè)單體工程往往需要先發(fā)包給施工總承包單位，而適合另行聘用專業(yè)施工單位來(lái)實(shí)施的空調(diào)、電梯、消防、裝修等專業(yè)工程，就需要通過(guò)總承包單位再分包給專業(yè)分包商。

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醫(yī)院工程中的突出特點(diǎn)是：土建和主體結(jié)構(gòu)工程往往比較簡(jiǎn)單，但由于在潔凈度、照明度、隔音性、空氣流通等方面的嚴(yán)格要求，其專業(yè)工程往往體量大，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，土建施工總承包單位大多沒(méi)有能力自行實(shí)施。以通風(fēng)空調(diào)工程為例，設(shè)計(jì)規(guī)范對(duì)不同功能單元的通風(fēng)有不同的技術(shù)要求，有潔凈度要求的房間和嚴(yán)重污染的房間應(yīng)單獨(dú)成一個(gè)系統(tǒng)，且空調(diào)分區(qū)應(yīng)相互封閉，避免空氣途徑的醫(yī)院感染，這就對(duì)通風(fēng)空調(diào)工程的專業(yè)化提出了非常高的要求。裝修工程也是如此，由于醫(yī)院相關(guān)功能單元（如手術(shù)部、病理解剖室）對(duì)清潔度、溫濕度、耐腐蝕、除菌、光源等特殊要求，裝修材料設(shè)備和施工工藝也顯然有別于普通的房建工程。對(duì)于這些專業(yè)工程，雖然根據(jù)法律規(guī)定必須由總包單位分包，但業(yè)主對(duì)施工單位直接管控、管理的要求也非常高，特別是在中國(guó)目前的市場(chǎng)環(huán)境下，出于對(duì)總包責(zé)任心和管理能力的擔(dān)憂，很少有業(yè)主愿意讓渡分包的選擇權(quán)和管理權(quán)。在國(guó)際工程實(shí)踐中，業(yè)主的擔(dān)憂往往是通過(guò)"指定分包"實(shí)現(xiàn)的，即直接指定特定的分包單位并要求總承包單位納入自己的工作范圍，但在中國(guó)的法律政策環(huán)境下，指定分包的模式無(wú)法實(shí)施。[7]故如何在現(xiàn)行法律框架下實(shí)現(xiàn)業(yè)主對(duì)專業(yè)分包單位的有效管控，也成為業(yè)主確定發(fā)包模式時(shí)至關(guān)重要的問(wèn)題。

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在現(xiàn)行法律框架下，業(yè)主確定專業(yè)工程的實(shí)施單位的典型模式有以下兩種：?

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上述第二種方式實(shí)際上是受限于地方政府政策的變通處理，前提是在總包發(fā)包時(shí)，專業(yè)工程的圖紙完備且達(dá)到報(bào)價(jià)條件。但是在實(shí)踐中，受制于工期要求，總包工程發(fā)包時(shí)往往達(dá)不到專業(yè)工程出圖的條件，有些業(yè)主出于工程進(jìn)度的考慮，在專業(yè)工程施工圖紙非常粗略的情況下采用模擬圖紙、模擬清單進(jìn)行招標(biāo)，這種方式很可能導(dǎo)致后期工程變更時(shí)面臨大量的商務(wù)爭(zhēng)議，且存在規(guī)避招標(biāo)的嫌疑，應(yīng)注意避免。

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而第一種方式，即暫估價(jià)招標(biāo)，是在現(xiàn)行法律框架下業(yè)主發(fā)包最為通順和合規(guī)的方式，但業(yè)主也往往擔(dān)心，在這種模式下，由于總包的高度介入，導(dǎo)致自己對(duì)專業(yè)分包的定價(jià)和管理失去決策權(quán)，為了解決這個(gè)問(wèn)題，以下就共同招標(biāo)模式的具體操作方法和注意事項(xiàng)進(jìn)行介紹：

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相較于指定分包，共同招標(biāo)模式更強(qiáng)調(diào)總承包單位的參與權(quán)，在這種情況下，對(duì)專業(yè)分包單位的選擇和管理離不開(kāi)總承包單位的積極配合，因此可能會(huì)產(chǎn)生由于總承包單位配合不力而影響招標(biāo)進(jìn)程和工程進(jìn)展，導(dǎo)致業(yè)主受制于人的風(fēng)險(xiǎn)。為最大限度地避免或減少上述風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主采取這種模式時(shí)應(yīng)注意：

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為滿足醫(yī)療服務(wù)的功能需要，醫(yī)療設(shè)備往往具有專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)指標(biāo)高、造價(jià)高等特征，許多業(yè)主希望能夠自行采購(gòu)，以最大限度地匹配醫(yī)療流程和業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，并達(dá)到控制造價(jià)的目標(biāo)。那么，對(duì)于醫(yī)院工程中的所有材料設(shè)備，業(yè)主是否都可以自行采購(gòu)（即甲供）？允許甲供的材料設(shè)備是否需要通過(guò)招標(biāo)方式程序來(lái)實(shí)施？這是業(yè)主在此類工程中常常遭遇和糾結(jié)的問(wèn)題。

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1.法律并未禁止甲供材料設(shè)備，但地方規(guī)范性文件可能對(duì)甲供的范圍有所限制

首先，需要澄清的是，關(guān)于肢解發(fā)包的規(guī)定針對(duì)的是"施工"工程，即主要針對(duì)勞務(wù)而不包括施工所用的材料設(shè)備。其次，法律并未禁止甲供材料設(shè)備，實(shí)踐中也廣泛存在甲供方式。因此，同一建筑物內(nèi)材料設(shè)備的安裝仍應(yīng)納入總包的工程范圍，但材料設(shè)備本身原則上可以由業(yè)主自行采購(gòu)。

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但是，甲供材料設(shè)備的范圍可能受到地方政策的限制。如北京市禁止甲供"涉及施工質(zhì)量的結(jié)構(gòu)材料及重要的功能性材料、設(shè)備"，[9]包括：用于承重結(jié)構(gòu)的鋼筋、混凝土；用于承重墻體的砌筑砂漿、磚和混凝土小型砌塊；防水材料；建筑外窗；外墻和屋面保溫材料；鋼結(jié)構(gòu)工程用鋼材及焊接材料；主體結(jié)構(gòu)使用的預(yù)制構(gòu)件。[10]因此，在醫(yī)院工程合約規(guī)劃時(shí)，需要結(jié)合項(xiàng)目所在地的政府要求，確定可以甲供的材料設(shè)備范圍。

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此外，需要注意的是，部分材料設(shè)備的供應(yīng)和安裝聯(lián)系非常緊密，如電梯設(shè)備，即便法律法規(guī)層面并未禁止甲供，但此類專業(yè)設(shè)備可能只能由供應(yīng)單位進(jìn)行安裝，此時(shí)，如果業(yè)主同時(shí)采購(gòu)了安裝施工，則可能被認(rèn)定為單獨(dú)發(fā)包了電梯工程，構(gòu)成肢解發(fā)包；而將安裝工程納入總包范圍再由其進(jìn)行分包，又不能保證選擇到特定的供應(yīng)單位。因此，此類材料設(shè)備的甲供可能在實(shí)務(wù)操作中遇到障礙，業(yè)主需要在具體項(xiàng)目中綜合考慮。

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2.允許甲供的材料設(shè)備是否應(yīng)當(dāng)招標(biāo)需要具體分析

如果醫(yī)院工程中的材料設(shè)備采用甲供方式，對(duì)于公立醫(yī)院而言，由于其屬于事業(yè)單位，如果使用財(cái)政性資金，需要按照《政府采購(gòu)法》規(guī)定的方式進(jìn)行采購(gòu)，在此不再展開(kāi)。而對(duì)于民營(yíng)醫(yī)院而言，則需要考慮滿足《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。

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根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)令第3號(hào)，下稱"計(jì)委3號(hào)令"），同時(shí)滿足以下三個(gè)條件的，屬于法定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的材料設(shè)備：

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由于醫(yī)院工程涉及社會(huì)公共利益，滿足條件二；而條件三屬于定量分析，比較容易判斷；關(guān)鍵在于條件一，由于什么是"不可分割"、什么是"基本功能"，存在一定的解釋空間，實(shí)踐中有時(shí)難以判斷。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》，是否屬于工程類貨物，可以考慮從設(shè)計(jì)施工上進(jìn)行分析，即"需要與工程同步整體設(shè)計(jì)施工的貨物屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，可以與工程分別設(shè)計(jì)、施工或者不需要設(shè)計(jì)、施工的貨物屬于與工程建設(shè)無(wú)關(guān)的貨物"。[11]國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)法規(guī)司指出，所謂"工程類"與"非工程類"的區(qū)分并沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中需要結(jié)合不同行業(yè)、不同地區(qū)、不同工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)施工的具體情況，并征詢項(xiàng)目所在地主管部門(mén)的意見(jiàn)確定。

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就北京市而言，《關(guān)于深化建設(shè)工程貨物招標(biāo)投標(biāo)改革創(chuàng)新的若干規(guī)定》（京建法[2015]4號(hào)）規(guī)定，"建設(shè)工程貨物是指市、區(qū)（縣）住房和城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門(mén)監(jiān)管范圍內(nèi)與房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料，其中重要設(shè)備包括電梯、配電設(shè)備（含電纜）、防火消防設(shè)備、鍋爐暖通及空調(diào)設(shè)備、給排水設(shè)備、樓宇自動(dòng)化設(shè)備等，重要材料包括建筑門(mén)窗（幕墻）、建筑防水材料、建筑石材、建筑陶瓷、建筑涂料、外墻保溫材料等。市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)根據(jù)情況適時(shí)調(diào)整重要設(shè)備、材料名錄。"但實(shí)踐中，納入招標(biāo)監(jiān)管范圍的工程類貨物卻可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上述規(guī)定中列舉的材料設(shè)備。

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基于上述規(guī)定，就醫(yī)院工程而言，很多專業(yè)材料設(shè)備是否應(yīng)采用招標(biāo)方式進(jìn)行甲供，非常容易引起爭(zhēng)議，較為典型的如智能化系統(tǒng)和醫(yī)用氣體系統(tǒng)中的材料設(shè)備。

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醫(yī)院智能化系統(tǒng)包括信息設(shè)施系統(tǒng)、信息化應(yīng)用系統(tǒng)（如排隊(duì)叫號(hào)系統(tǒng)、監(jiān)護(hù)病房探視系統(tǒng)、醫(yī)護(hù)對(duì)講系統(tǒng)）、機(jī)房工程等，由于智能化系統(tǒng)存在一定的虛擬性特征，而且從形態(tài)上看與主體建筑若即若離，容易引發(fā)其不屬于實(shí)體工程的誤解。但是，根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》，智能建筑屬于單位工程組成部分；《關(guān)于建筑智能化工程招標(biāo)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（建辦市函[2003]212號(hào)）亦強(qiáng)調(diào)，"建筑智能化工程是建筑工程中不可分割的一部分，與建筑工程是密不可分的"。因此，為實(shí)現(xiàn)智能化系統(tǒng)的功能，需要與其同步設(shè)計(jì)和施工的材料設(shè)備屬于工程類貨物，例如，網(wǎng)絡(luò)交換設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)互連設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)備。該等材料設(shè)備如果采用甲供方式，達(dá)到招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行招標(biāo)。

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另外一類典型的甲供設(shè)備是醫(yī)療專用設(shè)備，其中部分設(shè)備由于和建筑工程可以互相分割，與建筑功能的實(shí)現(xiàn)無(wú)關(guān)，而且完全可以與工程分開(kāi)獨(dú)立設(shè)計(jì)和安裝，法律上應(yīng)不存在需要采用招投標(biāo)方式采購(gòu)的問(wèn)題，如手術(shù)臺(tái)、核磁共振儀、X光機(jī)等。但另一類醫(yī)療專業(yè)設(shè)備，由于和建筑工程具備一定的關(guān)聯(lián)性，相對(duì)更容易引起混淆和產(chǎn)生爭(zhēng)議，如醫(yī)用氣體系統(tǒng)，包括氣源設(shè)備（如高壓氣瓶、液態(tài)儲(chǔ)罐、制氣機(jī)組、壓縮機(jī)、氧氣和負(fù)壓吸引系統(tǒng)）、氣體配管（如供氧管道、閥門(mén)、儀表）和醫(yī)用氣體終端等，此類設(shè)備要完成安裝，可能在某種程度上需要與建筑主體及其構(gòu)筑物相結(jié)合，是否會(huì)因此而造成其被認(rèn)定屬于工程類貨物，需要納入《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整范圍，則需要結(jié)合具體設(shè)備情況，緊扣是否"需要與工程同步整體設(shè)計(jì)施工"這一特性具體分析。我們傾向于認(rèn)為，除非充分符合這一條件的特殊情況，醫(yī)療專業(yè)設(shè)備一般不應(yīng)被認(rèn)為是與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，從而不應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整和管制。

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綜上所述，在醫(yī)院工程的建設(shè)中，由于醫(yī)療業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)具有多元化和復(fù)合性的特征，醫(yī)療工藝和醫(yī)療設(shè)備對(duì)專業(yè)性的要求又非常高，這使得醫(yī)院工程在很多方面有別于普通的房屋建筑工程，特別是，專業(yè)工程和專項(xiàng)設(shè)備體量大、造價(jià)高、技術(shù)復(fù)雜，而土建和主體工程相對(duì)比較簡(jiǎn)單。因此，業(yè)主在施工總承包單位、專業(yè)分包單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位的選擇上，需要結(jié)合法律法規(guī)、工程特點(diǎn)和管理模式進(jìn)行綜合考慮，避免觸及肢解發(fā)包、指定分包、規(guī)避招標(biāo)等法律紅線，通過(guò)合理、準(zhǔn)確的發(fā)包模式和合約規(guī)劃、恰當(dāng)?shù)墓芸厥侄渭安少?gòu)方式，實(shí)現(xiàn)醫(yī)院工程的商業(yè)訴求和醫(yī)療服務(wù)的功能需要。

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注：