即立遺囑時，遺囑人神志清楚，具備完全的民事行為能力。

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①遺囑是遺囑人的真實意思表示，不存受脅迫、欺騙立遺囑的情形；

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②對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額，或者進行了適當?shù)慕?jīng)濟安排。同時，有遺腹子的話，需要為胎兒保留繼承份額。

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所立遺囑屬于公證、自書、代書、錄音、口頭五種法定遺囑形式之一，并符合我國法律對該五種遺囑形式所規(guī)定的形式要件。

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根據(jù)司法部于2000年3月24日施行的《遺囑公證細則》第7條規(guī)定："申辦遺囑公證，遺囑人應當填寫公證申請表，并提交下列證件和材料：

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（1）居民身份證或者其他身份證件；

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（2）遺囑涉及的不動產(chǎn)、交通工具或者其他有產(chǎn)權憑證的財產(chǎn)的產(chǎn)權證明；

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（3）公證人員認為應當提交的其他材料。......”

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結合目前公證一線的實際辦證要求，甲某在內地設立公證遺囑時，需向公證處提交：香港永久性居民身份證、港澳居民來往內地通行證、不動產(chǎn)權證書，經(jīng)中國委托公證人（香港律師）公證并加蓋"中國法律服務(香港)有限公司轉遞專用章”的如下材料：《結婚證》、孩子的《出生證》、香港《離婚判決》。需要提供《結婚證》、孩子的《出生證》好理解，為了證明親屬關系，以確定是繼承法中的遺囑還是遺贈，那怎么會需要提供香港《離婚判決》呢？這涉及到遺囑中所處分財產(chǎn)權屬問題。

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內地實行夫妻財產(chǎn)法定共同所有制，香港雖有成文法規(guī)定實行分別財產(chǎn)制，但香港屬于英美法系的判例法地區(qū)。根據(jù)香港終審法院在2008年通過LKD訴DD一案，確立了目前離婚財產(chǎn)分割適用的均等分配原則。因此，無論香港還是內地，離婚時都需要對家庭財產(chǎn)進行分割。

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所以，甲某需要向公證處證明其上一段婚姻的離婚時間，以確定其名下房產(chǎn)是否于前一段婚姻內購買，若是在甲某前一段婚姻解除后購買，那房產(chǎn)自然屬于其個人財產(chǎn)，其享有完全的處分權。若該房產(chǎn)是在前一段婚姻存續(xù)期內購買，則需審查其在香港離婚時，是否對該房產(chǎn)進行分割，如果香港《離婚判決》對該房產(chǎn)進行分割處理了，確定房產(chǎn)屬于甲某所有，自然甲某亦享有完全的處分權。如果香港《離婚判決》未對該房產(chǎn)進行分割處理，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）第47條之規(guī)定，離婚后，發(fā)現(xiàn)有未經(jīng)分割的夫妻共同財產(chǎn)的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。則甲某前妻有權在內地提起離婚后財產(chǎn)分割訴訟，不管法院是否會支持甲某前妻的訴訟主張，但可以確定甲某的財產(chǎn)權屬存在爭議。

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雖然根據(jù)《中華人民共和國物權法》第9條規(guī)定，甲某是不動產(chǎn)的物權登記產(chǎn)權人，自然可推定為權利人，進而可以立遺囑處分其物權。即使屬于未分割財產(chǎn)，也不影響遺囑的成立。但是公證處作為預防糾紛的一個法定機構，對當事人的財產(chǎn)權屬，不僅看表面的權屬證書，還要從實質上審查遺囑人對所處分財產(chǎn)的實際權利，對存在權屬爭議的財產(chǎn)暫不辦理公證手續(xù)。

遺產(chǎn)范圍的認定

設立遺囑時，當然也需要考慮日后遺囑的生效執(zhí)行問題，一旦立遺囑人去世，發(fā)生遺囑繼承時，必然面臨確定遺產(chǎn)范圍的問題，特別是針對甲某及其第二任配偶乙某在第二次婚姻關系存續(xù)期間購置的位于內地的不動產(chǎn)，極易發(fā)生權屬糾紛。甲某的其他法定繼承人可能認為登記在乙某名下的房產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，其中一半屬于甲某所有，應認定為甲某的遺產(chǎn)，這里就必不可免要談及涉外夫妻財產(chǎn)、債務關系問題。根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第24條之規(guī)定，"夫妻財產(chǎn)關系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”。

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為避免對遺產(chǎn)范圍認定發(fā)生爭議，最便捷的辦法是甲某與妻子乙某根據(jù)家庭具體情況，比較適用不同法律的優(yōu)勢和劣勢，協(xié)議選擇最優(yōu)的法律適用。

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根據(jù)甲某與乙某是否辦理夫妻財產(chǎn)協(xié)議約定區(qū)分兩種不同情況：

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（1）甲某與乙某未辦理夫妻財產(chǎn)協(xié)議約定，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，夫妻二人在婚姻關系存續(xù)期間購置的內地不動產(chǎn)，屬于夫妻共同財產(chǎn)，因此，甲某與乙某各享有50%的產(chǎn)權份額。

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（2）甲某與乙某依據(jù)《婚姻法》第十九條之規(guī)定，在內地簽訂夫妻財產(chǎn)協(xié)議，約定各自名下位于內地的不動產(chǎn)及動產(chǎn)歸各自所有，是符合法律規(guī)定的，因此，對登記于各自名下的不動產(chǎn)，各自可以享有完全的產(chǎn)權。

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雖然2018年1月18日起施行的《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定進行了修正，但是并沒有完全否定夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義所負債務為夫妻共同債務的原則，僅是在夫妻共同債務認定標準、舉證責任分配上進行了一定程度的修補?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》仍然確認夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，以及夫妻一方以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的，均應認定為夫妻共同債務，債權人得以向未舉債的夫妻一方主張追索的權利。甲某與乙某夫妻仍需對經(jīng)法院認定的夫妻共同債務承擔連帶償還責任，債權人有權要求查封拍賣登記在夫妻另一方名下的不動產(chǎn)，以拍賣所得償還夫妻共同債務。

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同時，依內地法律規(guī)定，《夫妻財產(chǎn)協(xié)議》存在對內對外兩重效力，對內效力，指該協(xié)議僅對夫妻雙方具有約束力，其作用主要體現(xiàn)在夫妻內部析產(chǎn)時，明確產(chǎn)權歸屬。對外效力，指該協(xié)議一般無法對抗債權人對夫妻一方為家庭日常生活需要所負夫妻共同債務、或夫妻一方超出家庭日常生活需要所負但債權人能夠證明用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的夫妻共同債務提出權利主張。除非取得證據(jù)證明債權人出借款項時，明知夫妻借債一方簽訂有《夫妻財產(chǎn)協(xié)議》；或者夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務；或者有充分證據(jù)證明該筆債務超出家庭日常生活需要，且該債務并未用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者并非基于夫妻雙方共同意思表示的。因此，在適用內地法律時，即使甲某夫妻簽訂《夫妻財產(chǎn)協(xié)議》，仍無法對抗來自債權人的追索。

香港法例第182章《已婚者地位條例》【6】是香港現(xiàn)行有效的法律，可以作為認定涉港夫妻財產(chǎn)關系的法律依據(jù)。根據(jù)香港法例第182章《已婚者地位條例》第3條、第4條的規(guī)定，已婚女性在結婚后擁有的財產(chǎn)歸該女性所擁有，香港成文法中規(guī)定實行夫妻分別財產(chǎn)制。但香港是英美法系判例法地區(qū)，同樣存在衡平法下的推定信托。推定信托，并不是根據(jù)成文法規(guī)定，而是通過判例確定。是基于衡平法的原則下，有些財產(chǎn)可能屬于信托財產(chǎn)，其中一方為受托人，而另一方或雙方為實際權利人。故即使其中一方是財產(chǎn)的法定擁有人，但未必是財產(chǎn)的唯一實際權益擁有人，而可能是以受托人的身份代實際權益人持有全部或部分權益。

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根據(jù)香港律師的法律意見，共同意圖推定信托較適用于夫妻關系，通常要構成共同意圖推定信托有二項條件：第一，甲方與乙方在購買財產(chǎn)時（或在例外情況下，購買財產(chǎn)后），雙方均有意圖共同擁有財產(chǎn)權益，共同意圖，可以是明示或推定。若明示共同意圖，雙方需曾明言協(xié)議，安排或達成共識；若為推定共同意圖，法官會綜合考慮及衡量各種有關因素【諸如購買財產(chǎn)的原因、購買財產(chǎn)的資金來源、兩人的關系狀況、（如是夫妻關系）兩人是否有兒女撫養(yǎng)而購置財產(chǎn)等】后，裁定當時雙方是否有共同意圖。第二，其中一方依據(jù)該共同意圖，作出令其個人利益受損的行為，例如甲方付出購買該財產(chǎn)的金額或繳付（因購買該財產(chǎn)而產(chǎn)生的）按揭貸款額。那么，即使甲方與乙方之間缺乏任何書面協(xié)議，共同意圖推定信托亦有可能成立【7】。

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因此，一旦有證據(jù)證明存在推定信托，則依據(jù)香港衡平法的規(guī)定，即使登記在一方名下的房產(chǎn)仍可能被認定為夫妻二人共同享有權益。所以，適用香港法情形下，夫妻財產(chǎn)權屬仍存在一定的不確定性。

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根據(jù)香港《已婚者地位條例》之規(guī)定，香港實行的是夫妻分別財產(chǎn)制，雙方在婚姻期間不存在夫妻共同承擔債務之責任情況，夫妻一方無需為另一方所負債務承擔責任。上述觀點業(yè)已得到深圳市中級人民法院（2014）深中法涉外終字第64號判決書的支持。

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綜上所述，選擇哪一地法律作為適用夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法各有優(yōu)劣，需要根據(jù)甲某和乙某夫妻的具體情況進行確定。如果甲某夫妻一方對外負債較多，建議選擇適用香港法律作為準據(jù)法，一方名下財產(chǎn)不因夫妻另一方所負外債遭到追索，可以保證夫妻一方的財產(chǎn)安全。如果甲某夫妻對外較少債務，同時希望保持各自名下財產(chǎn)歸各自所有的穩(wěn)定性，建議選擇適用內地法律作為夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法，并雙方進行夫妻財產(chǎn)協(xié)議約定，約定各自名下財產(chǎn)歸各自所有，然后再設立遺囑。

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涉港遺囑的生效執(zhí)行

筆者在處理涉外遺囑業(yè)務時，在與不同公證處老中青三代公證員的接觸中了解到，大部分公證員不太愿意辦理涉外、涉港遺囑業(yè)務。究其原因：其一是國內法律制度，特別是《涉外民事關系法律適用法》對涉外遺囑的規(guī)定不夠科學，過于簡略，操作性較差。其二是涉外繼承沖突法確實很復雜，國內理論界對涉外遺囑的研究不夠深入，而且多數(shù)仍存在于理論層面的介紹，缺乏實踐處理。其三是涉外遺囑的成立和生效適用不同規(guī)則，可能涉外遺囑成立很簡單，但是公證處辦理了涉外遺囑后，在涉外遺囑的生效執(zhí)行上會遭遇困境。首先，關于涉外遺囑生效準據(jù)法的確定；其次，確定準據(jù)法后，如何對準據(jù)法進行查明。關于涉港遺囑的生效執(zhí)行處理，應關注以下幾個方面：

因為在實體上判定甲某在內地所立遺囑最后是否發(fā)生效力的準據(jù)法可能是香港法律，因此，在設立遺囑時，亦需避免在實體上違反香港條例第30章《遺囑條例》的有關強制性規(guī)定：

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依香港條例第30章《遺囑條例》第四條規(guī)定，一般只有成年人才具有訂立遺囑的能力。例外規(guī)定是，已婚者、實際服役于海軍、陸軍或空軍的人員及海上的船員或海員即使未屆成年，均可訂立有效的遺囑，亦可有效地撤銷遺囑。

（1）依香港條例第30章《遺囑條例》第5條規(guī)定，遺囑須以書面訂立，并在2名或2名以上同時在場的見證人面前簽署，每名見證人在立遺囑人面前作見證并簽署該遺囑。

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（2）依香港條例第30章《遺囑條例》第24條規(guī)定，遺囑的簽立如符合該遺囑簽立之地的法律即視為正式簽立。因此，在內地訂立的遺囑形式可以滿足香港法令的要求。

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（1）根據(jù)香港條例第30章《遺囑條例》第十四條之規(guī)定，立遺囑人于簽立遺囑后締結婚姻，該遺囑即予撤銷；除非該遺囑內如顯示出相反的意愿，則屬例外。

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（2）離婚時是否足額一次性支付贍養(yǎng)費也會影響遺囑的效力。如果甲某與前任妻子離婚時，是按月支付贍養(yǎng)費，則需以甲某財產(chǎn)支付贍養(yǎng)費直至前妻再婚或死亡；不能支付時，該前妻可從甲某遺產(chǎn)中提取贍養(yǎng)費。

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（3）根據(jù)香港條例第30章《遺囑條例》第15條之規(guī)定，立遺囑人訂立遺囑后，其婚姻被有效地解除，向前配偶所作的遺贈即告失效，但該遺囑內如顯示出相反的意愿，則屬例外。

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（4）根據(jù)香港條例第30章《遺囑條例》第十條之規(guī)定，遺囑對見證人或其配偶作出任何財產(chǎn)的饋贈均屬無效。

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由上述分析可知，內地香港兩地法律還是存在差異的，需要在個案中結合立遺囑人的實際情況，或者結合香港律師出具的法律意見做出具體判斷。

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在內地所立涉港遺囑人死亡發(fā)生遺囑繼承，需要判定所立遺囑是否具有執(zhí)行效力的時候，應該著重考慮以下因素：

根據(jù)筆者與香港律師的交流經(jīng)驗而談，香港高等法院只檢定需在香港執(zhí)行的遺囑，即在遺囑中處分了位于香港的財產(chǎn)；對于不在香港執(zhí)行的遺囑，即不涉及處分香港財產(chǎn)的遺囑不予檢定。如果內地所立遺囑不涉及處分香港財產(chǎn)，遺囑中寫明僅就位于內地的財產(chǎn)，包括遺囑人名下在內地的動產(chǎn)和不動產(chǎn)所立遺囑，則該份遺囑不需要經(jīng)香港高等法院進行遺囑檢定，直接依據(jù)遺產(chǎn)所在地法律規(guī)定進行遺囑繼承，無糾紛的在公證處辦理遺囑繼承，有糾紛的在法院進行訴訟繼承。如果內地所立遺囑涉及處分香港財產(chǎn)，遺囑人死亡時，需將該遺囑送至香港高等法院進行檢定。遺囑經(jīng)檢定后取得香港高等法院發(fā)出的遺囑檢定書及遺囑影印件，根據(jù)《司法部公證律師司關于如何確認香港高等法院遺囑檢定書事的復函》的要求，需將香港高等法院發(fā)出的遺囑檢定書及遺囑影印件在中國委托公證人及香港律師那里辦理公證認證手續(xù)，最后憑經(jīng)公證認證的香港高等法院檢定遺囑副本辦理繼承手續(xù)。

（1）依內地法律的遺囑效力判斷規(guī)則：

①如有簽訂遺贈撫養(yǎng)協(xié)議，則遺贈撫養(yǎng)協(xié)議優(yōu)先遺囑適用；

②若所立多份遺囑內容不相互抵觸，各遺囑均為有效遺囑；

③若所立多份遺囑內容相抵觸，則以最后一份遺囑為生效遺囑；

④若以不同形式立有數(shù)份遺囑且內容相抵觸，則最后一份公證遺囑效力優(yōu)先。

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（2）依香港法律的遺囑效力判斷規(guī)則：

①根據(jù)香港法例第30章《遺囑條例》第5條之規(guī)定，香港遺囑一般是兩個見證人見證的書面遺囑，不存在公證遺囑與非公證遺囑的區(qū)分，更不存在公證遺囑效力更高的問題。

②依香港法例第30章《遺囑條例》第19條規(guī)定，在香港是以時間上在后所立遺囑為最終生效遺囑。

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（3）兩地分立內容抵觸的遺囑效力判斷規(guī)則：

如果在內地立的是公證遺囑，在香港立的是律師見證遺囑（香港律師見證遺囑根據(jù)經(jīng)辦律師所具備的資格不同，又可分為由具備中國委托公證人資格的律師經(jīng)辦的遺囑和不具備中國委托公證人資格的律師經(jīng)辦的遺囑），這里涉及到遺囑生效檢定應該適用內地法律還是香港法律的問題。

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①如果立遺囑人立遺囑時或死亡時是中國籍或者經(jīng)常居所地在內地，那么遺囑是否生效應該適用內地《繼承法》進行檢定，而《繼承法》對不同遺囑形式有效力位階之分，無論遺囑設立先后如何，公證遺囑效力均高于其它形式遺囑。此時，應以公證遺囑效力優(yōu)于不具備中國委托公證人資格的律師經(jīng)辦的見證遺囑。

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根據(jù)《繼承法》第17條的規(guī)定："公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關辦理?！奔啊端痉ú哭k公廳關于中國委托公證人(香港)辦理的在港設立的處分內地財產(chǎn)的遺囑公證有關問題的通知》的規(guī)定，香港居民在香港經(jīng)中國委托公證人香港律師辦理的遺囑亦屬于公證遺囑。在依內地《繼承法》檢定遺囑時，與內地公證機關所立遺囑具有同等的公證遺囑效力位階，以最后一份公證遺囑效力優(yōu)先。

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②如果立遺囑人立遺囑時或死亡時為香港籍或者其經(jīng)常居所地是香港，則遺囑是否生效應該適用立遺囑人經(jīng)常居所地香港法律進行審查。由于香港法律并未根據(jù)遺囑形式劃分效力位階，香港遺囑生效的一般規(guī)則是，最后所立遺囑生效。此時，應以時間在后所立遺囑為效力優(yōu)先。

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內地公證處辦理香港人死亡后，其在內地所立公證遺囑的遺囑繼承手續(xù)時，應依據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第33條的規(guī)定，著重審查遺囑人的經(jīng)常居所地和"國籍國”，以判定遺囑生效審查的適用的準據(jù)法。如果確定的準據(jù)法是內地法律，則按內地法律進行審查，辦理遺囑繼承手續(xù)；如果確定的準據(jù)法是香港法律，則涉及到涉外法律查明的問題。參考目前法院處理涉港法律查明的相關經(jīng)驗，由當事人提供香港律師出具《法律意見書》，根據(jù)法律《法律意見書》載明的內容審查判定遺囑是否依香港法律生效。如經(jīng)審查依香港法律遺囑生效，則繼續(xù)依法辦理遺囑繼承公證手續(xù)，否則應該終止辦理遺囑繼承公證手續(xù)。

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此外，還應注意的是被繼承人的遺產(chǎn)范圍，按照內地法律存在夫妻共同財產(chǎn)制，而依香港法律是夫妻分別財產(chǎn)制。若不注意這個問題，容易犯簡單粗暴直接適用內地夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定，這就容易導致出錯，造成不公。

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結束語

在內地香港兩地經(jīng)濟文化交往日益密切、人員往來交流不斷深化交融的今天，涉港問題的研究既有涉及不同法域沖突的處理，也涉及兩地司法安排的便利措施，相關研究將極具法學科研價值與社會經(jīng)濟價值，司法從業(yè)人員應該在不斷的司法實踐中積累處理相關問題的經(jīng)驗，并通過兩地司法從業(yè)人員的相互交流不斷將實際問題的解決引向深化。通過司法實踐的交流不斷推動促進兩地司法制度的完善，效率的提升，不斷滿足人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的法治發(fā)展之間的矛盾。

注：