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根據(jù)《閑置土地處置辦法》[1]第2條的規(guī)定，以下三種情況會(huì)被認(rèn)定為閑置土地：①國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人超過國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開發(fā)的國(guó)有建設(shè)用地；②已動(dòng)工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動(dòng)工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一，且中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國(guó)有建設(shè)用地；③已動(dòng)工開發(fā)但已投資額占總投資額不足百分之二十五，且中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國(guó)有建設(shè)用地。對(duì)于前述條文如何進(jìn)行理解，我們結(jié)合我們處理過的案例，在此部分進(jìn)行具體介紹：

1.如何理解"超過約定、規(guī)定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開發(fā)"

按照《閑置土地處置辦法》的規(guī)定，如果土地使用權(quán)人超過《土地使用合同》或《劃撥決定書》約定、規(guī)定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年，但依然沒有動(dòng)工開發(fā)土地，則可能被認(rèn)定為閑置土地。對(duì)于前述規(guī)定中所稱的"超期滿一年"的起算時(shí)間，通常指的就是《土地使用合同》或《劃撥決定書》中約定或要求的動(dòng)工開發(fā)時(shí)間。國(guó)土部門一般也是按照這個(gè)時(shí)間來(lái)判斷是否存在超期未開發(fā)的情況。

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但是，我們認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)動(dòng)工開發(fā)時(shí)間做機(jī)械的理解，需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況區(qū)別對(duì)待。比如，有一些項(xiàng)目雖然并沒有在《土地使用合同》約定的開工時(shí)間一年內(nèi)開工，但由于項(xiàng)目規(guī)劃變更、開發(fā)主體變更等情況，導(dǎo)致開發(fā)建設(shè)時(shí)間延遲，這在判斷是否構(gòu)成土地閑置問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以考慮。在我們代理的一起案件中，某公司與某國(guó)土資源局于2011年簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，約定2012年7月開工，后某公司于2014年重新就該土地辦理立項(xiàng)批復(fù)并于2015年1月獲得新的立項(xiàng)批復(fù)。但國(guó)土資源局在2015年12月以開工時(shí)間應(yīng)為《出讓合同》約定的開工時(shí)間（即2012年7月）為由，認(rèn)定案涉土地構(gòu)成土地閑置，并向某公司發(fā)送了《解除國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同通知書》。具體到這個(gè)項(xiàng)目，由于案涉土地進(jìn)行了重新項(xiàng)目立項(xiàng)，公司在取得新立項(xiàng)核準(zhǔn)批復(fù)后仍需一段時(shí)間辦理規(guī)劃和建設(shè)審批手續(xù)方可開工，因此至少應(yīng)在2015年1月取得新立項(xiàng)核準(zhǔn)后再預(yù)留一段辦理各項(xiàng)開工手續(xù)的合理時(shí)間，然后才起算本項(xiàng)目的開工時(shí)間。

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在我們代理的另外一起案件中，甲公司與國(guó)土局于2004年簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，合同約定以2005年2月25日為開工時(shí)間。后甲公司經(jīng)國(guó)土局同意將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙公司，乙公司受讓土地后重新辦理了項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)手續(xù)并于2008年將項(xiàng)目報(bào)發(fā)改委備案并獲得認(rèn)可。后國(guó)土局作出《閑置土地認(rèn)定書》，主張應(yīng)以2005年2月25日作為開工時(shí)間。在這個(gè)案件中，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，該項(xiàng)目開工時(shí)間應(yīng)當(dāng)重新起算，而不應(yīng)以最早的原土地使用權(quán)出讓合同中約定的開工時(shí)間作為認(rèn)定應(yīng)當(dāng)開工時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。

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最后，對(duì)于采取拍賣方式取得土地的方式，雖然此前土地使用權(quán)人曾經(jīng)簽署了土地出讓合同并約定了動(dòng)工開發(fā)時(shí)間，但是對(duì)于新的土地使用權(quán)人來(lái)說是基于拍賣方式取得了新的土地使用權(quán)，故取得土地使用權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是從法院作出裁判文書之日起算。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)考慮新的土地使用權(quán)人辦理土地證、辦理項(xiàng)目立項(xiàng)及后續(xù)開發(fā)建設(shè)的合理時(shí)間，從而設(shè)定一個(gè)合理的動(dòng)工開發(fā)時(shí)間起算點(diǎn)，而不應(yīng)從原土地使用權(quán)人所簽署的土地出讓合同的時(shí)間起算動(dòng)工時(shí)間。

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2. 如何理解"已動(dòng)工面積不足三分之一"

根據(jù)我們辦理閑置土地案件的經(jīng)驗(yàn)，已動(dòng)工面積應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的不同性質(zhì)區(qū)別對(duì)待，具體問題具體分析。舉例而言，在我們?cè)淼囊黄鸢讣?，客戶開發(fā)的是公園項(xiàng)目。對(duì)于公園項(xiàng)目，根據(jù)《公園設(shè)計(jì)規(guī)范》（GB 51192-2016）[2]，公園的主要建設(shè)內(nèi)容應(yīng)為園林、景觀等環(huán)境項(xiàng)目，至于公園中的配套建筑則是為公園景觀和環(huán)境服務(wù)的，公園中的配套建筑并非公園主體和全部。因此，判斷公園項(xiàng)目的建設(shè)進(jìn)度，應(yīng)以其主要建設(shè)內(nèi)容（即園林、景觀等公園內(nèi)容）的建設(shè)進(jìn)度為標(biāo)準(zhǔn)，而不能單純以其配套建筑的動(dòng)工面積作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定公園項(xiàng)目是否構(gòu)成閑置土地時(shí)，應(yīng)以公園建設(shè)內(nèi)容（內(nèi)湖、駁岸、水系、綠植、游藝、小品、道路、圍墻等）等為主要對(duì)象，結(jié)合具體情況進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，而不能單純以公園項(xiàng)目中的配套建筑的施工情況作為判斷開發(fā)進(jìn)度的唯一考慮因素。

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3. 如何理解"投資額不足25%"

根據(jù)《閑置土地處理辦法》第30條[3]、《國(guó)土資源部辦公廳關(guān)于閑置土地處置有關(guān)問題的復(fù)函》第1條[4]等規(guī)定，"應(yīng)投資額"是指土地使用者直接投入用于土地開發(fā)的資金總額，而"已投資額"是指土地使用者已經(jīng)投入用于土地開發(fā)建設(shè)的資金總額。且"應(yīng)投資額"和"已投資額"均不含土地使用權(quán)出讓價(jià)款、劃撥價(jià)款和向國(guó)家繳納的相關(guān)稅費(fèi)。

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如何判斷投資額是否超過25%？由誰(shuí)來(lái)進(jìn)行判斷？結(jié)合我們以往案例，土地使用權(quán)人曾采取過外聘具有資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)已投資額進(jìn)行審計(jì)并出具專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告的方式，對(duì)投資額進(jìn)行認(rèn)定和說明。我們認(rèn)為，這種方式可以被借鑒。同時(shí)再結(jié)合已經(jīng)進(jìn)行投資的其他證據(jù)，例如已投資項(xiàng)目所對(duì)應(yīng)的合同、付款憑證等加以說明。

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此外，對(duì)于土地一二級(jí)開發(fā)聯(lián)動(dòng)的項(xiàng)目，應(yīng)將開發(fā)商對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施的投入也認(rèn)定為"已投資額"。在我們?cè)k理的一起案件中，開發(fā)商取得土地使用權(quán)后，對(duì)于案涉土地進(jìn)行了大量的基礎(chǔ)設(shè)施投入，包括修路、通水、通電等投入。對(duì)于此類項(xiàng)目，如果不將基礎(chǔ)設(shè)施投入認(rèn)定為已投資額，那么對(duì)于開發(fā)商是明顯不公平的。

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《閑置土地處理辦法》第2條給出了認(rèn)定閑置土地的標(biāo)準(zhǔn)，但并未直接說明該標(biāo)準(zhǔn)適用哪類土地開發(fā)項(xiàng)目。根據(jù)《閑置土地處理辦法》第30條，所謂"動(dòng)工開發(fā)"是指"依法取得施工許可證后，需挖深基坑的項(xiàng)目，基坑開挖完畢；使用樁基的項(xiàng)目，打入所有基礎(chǔ)樁；其他項(xiàng)目，地基施工完成三分之一"。

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從前述"基坑開挖、打入基礎(chǔ)樁、地基施工"可以看出，《閑置土地處理辦法》中的閑置土地主要是針對(duì)土地二級(jí)開發(fā)項(xiàng)目?！堕e置土地處理辦法》的適用范圍中似乎并不包括土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目。對(duì)于土地一二級(jí)聯(lián)動(dòng)開發(fā)、成片開發(fā)項(xiàng)目，是否適用《閑置土地處置閑置土地處理辦法》，目前是存在一定爭(zhēng)議的。對(duì)于土地一二級(jí)聯(lián)動(dòng)開發(fā)項(xiàng)目，如前所述，可以考慮參照"投資額超過25%"作為判斷閑置土地的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在計(jì)算投資額時(shí)將基礎(chǔ)設(shè)施部分的投入也計(jì)算在內(nèi)。

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根據(jù)《閑置土地處理辦法》第8條[5]及《城市房地產(chǎn)管理法》第26條[6]，在某些情況下，雖然項(xiàng)目土地符合《閑置土地處理辦法》第2條對(duì)于閑置土地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但并不將土地認(rèn)定為"閑置土地"。這些例外情況分別是：①政府未按照約定交付土地；②土地規(guī)劃發(fā)生修改；③因處置信訪或軍事管制、文物保護(hù)等問題導(dǎo)致無(wú)法動(dòng)工開發(fā)；④存在自然災(zāi)害等不可抗力；⑤政府、政府有關(guān)部門存在其他行為。除此之外，各地國(guó)土部門也結(jié)合各地實(shí)踐出臺(tái)了有關(guān)閑置土地認(rèn)定的具體實(shí)施規(guī)定。在這里，我們僅列出其中最主要的幾種情況：

對(duì)于土地的交付，應(yīng)理解為既包括物理交付，也包括法律權(quán)利交付：物理交付指實(shí)際的土地占有；法律權(quán)利交付指辦理土地使用權(quán)證[7]。只有當(dāng)前述兩項(xiàng)工作都完成時(shí)，才能認(rèn)為政府按約交付了土地，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于未按照約定交付土地。

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在我們?cè)淼囊黄鸢讣?，開發(fā)商于2008年與國(guó)土局簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，約定國(guó)土局于2009年交付土地。合同簽訂后，開發(fā)商按約繳納了各項(xiàng)費(fèi)用并辦理了項(xiàng)目后續(xù)開發(fā)建設(shè)手續(xù)，但直至2011年，國(guó)土局仍未給開發(fā)商辦理土地證。后開發(fā)商起訴國(guó)土局，要求國(guó)土局履行土地出讓合同、交付土地。經(jīng)審理，法院最終支持了開發(fā)商的訴訟請(qǐng)求，理由正是"依據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，土地使用權(quán)的設(shè)立經(jīng)依法登記才能發(fā)生法律效力，至于出讓合同約定交付土地條件為現(xiàn)狀土地，毛地，這只是原、被告雙方對(duì)出讓宗地交付時(shí)的物理狀況所作的約定"、"交付土地應(yīng)當(dāng)以被告給原告辦理使用權(quán)登記并發(fā)放土地使用權(quán)證為標(biāo)志"。

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在我們處理的另一起案件中，開發(fā)商最初是基于法院拍賣取得3040畝土地的使用權(quán)，國(guó)土部門給開發(fā)商發(fā)了4個(gè)土地證，但這4個(gè)土地證只是為了確定權(quán)屬，每個(gè)土地證的四至范圍與實(shí)際情況不符。后按照項(xiàng)目所在地縣政府于2013年作出的批復(fù)，項(xiàng)目土地被具體規(guī)劃為40個(gè)地塊，每個(gè)地塊的規(guī)劃用途也各不相同。國(guó)土局應(yīng)當(dāng)按規(guī)劃進(jìn)行土地分證，然后開發(fā)商再進(jìn)行立項(xiàng)及后續(xù)開發(fā)。但事實(shí)上，雖然開發(fā)商在2013至2017年間多次申請(qǐng)，國(guó)土局卻始終未辦理完成分證手續(xù)，致使項(xiàng)目無(wú)法取得具體的土地證，亦無(wú)法辦理后續(xù)開發(fā)建設(shè)手續(xù)。在此類案件中，開發(fā)商完全可以將"政府未按約定交付土地"作為抗辯理由之一。

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如果涉案土地需要拆遷，而政府負(fù)責(zé)的拆遷工作并沒有完成，那么也屬于政府遲延交付土地。在我們代理的一起案件中，開發(fā)商與某市政府簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，但政府并未完成土地上的拆遷工作，后政府將該宗土地認(rèn)定為閑置土地并作出《收回土地使用權(quán)決定》。在行政復(fù)議階段，復(fù)議機(jī)關(guān)最終決定撤銷《收回土地使用權(quán)決定》。復(fù)議機(jī)關(guān)的理由之一正是，"（被申請(qǐng)人）在收取申請(qǐng)人交納的土地拆遷等費(fèi)用后，亦未履行地上附著物的拆遷義務(wù)。以上事實(shí)說明，造成申請(qǐng)人對(duì)土地?zé)o法開發(fā)存在被申請(qǐng)人的原因"。因此，政府負(fù)責(zé)的拆遷工作沒有完成，也可以作為政府延遲交地的一種情形。

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結(jié)合我們的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于開發(fā)商既是土地一級(jí)開發(fā)單位又是二級(jí)開發(fā)單位的項(xiàng)目，如果項(xiàng)目上存在村民住房未能拆遷，也應(yīng)認(rèn)為國(guó)土局未完成其在出讓合同項(xiàng)下的交地義務(wù)、存在違約行為。理由是：盡管開發(fā)商承擔(dān)土地一級(jí)開發(fā)階段的義務(wù)（如"三通一平"等），但是從法律關(guān)系上來(lái)講，在土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)下，是開發(fā)商受政府委托代為負(fù)責(zé)土地一級(jí)開發(fā)工作。從二級(jí)開發(fā)法律關(guān)系來(lái)看，政府負(fù)有向開發(fā)商交付土地的義務(wù)?；诤贤鄬?duì)性，政府需要先承擔(dān)二級(jí)開發(fā)項(xiàng)下由于未完成拆遷而向開發(fā)商承擔(dān)的延遲交付土地的義務(wù)。至于開發(fā)商未能按照政府要求按時(shí)完成土地一級(jí)開發(fā)工作，則屬于土地一級(jí)開發(fā)合同項(xiàng)下的法律關(guān)系，不能成為政府在土地二級(jí)開發(fā)項(xiàng)下未完成交地的理由。

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如果土地所涉及的規(guī)劃發(fā)生變更，那么也可能構(gòu)成該宗土地不屬于閑置土地的理由。在我們?cè)淼囊黄鸢讣?，開發(fā)商于2004年4月與國(guó)土局簽訂《建設(shè)用地補(bǔ)充協(xié)議》，約定該地塊的最晚動(dòng)工時(shí)間為2005年12月31日，后因政府部門的規(guī)劃多次變更，致使開發(fā)商的報(bào)建方案均未獲批準(zhǔn)。2009年國(guó)土局發(fā)出《土地行政處罰告知書》，稱該地塊構(gòu)成閑置土地。2010年國(guó)土局發(fā)出《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書》，決定收回該地塊。我們代理開發(fā)商提起行政復(fù)議，后復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷了《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書》。復(fù)議決定中也認(rèn)為，因?yàn)?2004年至2006年因被申請(qǐng)人調(diào)整規(guī)劃、暫緩報(bào)建，公司二次報(bào)建均未獲批準(zhǔn)"、"2009年申請(qǐng)人又多次報(bào)建，由于政府對(duì)申請(qǐng)人用地所在的西海岸建設(shè)規(guī)劃不斷修編，導(dǎo)致申請(qǐng)人報(bào)建材料至今未獲批準(zhǔn)，致使申請(qǐng)人不具備動(dòng)工開發(fā)的前期條件"等事實(shí)的存在，不應(yīng)將案涉土地認(rèn)定為閑置土地。

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在我們代理的另一起案件中，由于政府的原因，項(xiàng)目土地規(guī)劃曾多次變動(dòng)：先是在2007年項(xiàng)目用地性質(zhì)由林地更正為旅游建設(shè)用地，并于同年將項(xiàng)目中距海邊200米寬的區(qū)域從原規(guī)劃中分離，確定為海防林帶；后在2008至2013年政府對(duì)項(xiàng)目的規(guī)劃做了多次調(diào)整。雖然在2014年7月開發(fā)商與國(guó)土局簽訂《限期開發(fā)協(xié)議書》，約定開發(fā)商在協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)動(dòng)工開發(fā)建設(shè)，但2015年6月土地所在省發(fā)布通知，要求"《省總體規(guī)劃》頒布實(shí)施之后，要根據(jù)總體規(guī)劃加快相關(guān)規(guī)劃的調(diào)整"；2016年該省又發(fā)布政策"暫停辦理新增商品住宅及產(chǎn)權(quán)酒店審批，暫停新建商品住宅項(xiàng)目規(guī)劃報(bào)建審批"。可以說，規(guī)劃的變更對(duì)于項(xiàng)目的推進(jìn)造成了很大影響。在該項(xiàng)目中，開發(fā)商認(rèn)為不構(gòu)成閑置土地的理由之一也是規(guī)劃的變更使得案涉土地不屬于閑置土地。

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另外應(yīng)注意的是，開發(fā)商基于自身開發(fā)建設(shè)需要，也可能在規(guī)劃條件確定的情況下主動(dòng)要求進(jìn)行規(guī)劃調(diào)整（如對(duì)項(xiàng)目的容積率、限高、建筑布局等進(jìn)行調(diào)整）。如果是由于開發(fā)商原因?qū)е碌囊?guī)劃調(diào)整影響了開發(fā)建設(shè)進(jìn)度，那么應(yīng)當(dāng)不屬于土地閑置例外情形，反之，如果是有關(guān)政府規(guī)劃部門原因?qū)е卤粍?dòng)進(jìn)行規(guī)劃調(diào)整，則構(gòu)成土地閑置的例外情形。

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需要提示的是，在舉證證明由于政府規(guī)劃部門原因?qū)е挛茨芗皶r(shí)開發(fā)建設(shè)時(shí)，開發(fā)商要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，既要證明存在政府原因，還要證明政府原因造成影響所持續(xù)的時(shí)間和影響的深度。如果是同一項(xiàng)目先后存在多個(gè)政府原因，則需要分別證明。對(duì)此開發(fā)商要進(jìn)行充分舉證，形成一個(gè)相對(duì)完整的證據(jù)鏈條，才有可能被復(fù)議機(jī)關(guān)、法院所采信。

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除法律規(guī)定的情況之外，項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)中出現(xiàn)的一些其他情況，也可能構(gòu)成認(rèn)定案涉土地不屬于閑置土地的考慮因素之一。我們?cè)磉^一起案件，該案中開發(fā)商與國(guó)土局于2004年簽訂協(xié)議，約定最晚動(dòng)工時(shí)間為2005年11月。雖然項(xiàng)目并未如期開發(fā)，但在2008年4月，開發(fā)商因股權(quán)變動(dòng)、公司名稱變更，國(guó)土部門為其辦理了土地變更登記，核發(fā)了新的土地證。對(duì)于重新核發(fā)土地證的行為，我們認(rèn)為，根據(jù)《土地登記辦法》第18條[8]的規(guī)定，國(guó)土部門在辦理土地證變更登記時(shí)應(yīng)當(dāng)核查是否存在違法違規(guī)行為，如果國(guó)土部門認(rèn)為案涉土地存在違法違規(guī)情況，包括閑置土地的違法情況，則不應(yīng)做出準(zhǔn)予變更土地證登記的決定。該案中，國(guó)土局于2008年同意為開發(fā)商辦理新的土地證，應(yīng)當(dāng)視為已批準(zhǔn)了開發(fā)商延期開發(fā)，進(jìn)而不能再將案涉土地認(rèn)定為閑置土地。?

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注：

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