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根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條[1]、《行政復(fù)議法實施條例》第43條[2]等規(guī)定，審查具體行政行為是否合法，應(yīng)主要從是否是有權(quán)機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、認(rèn)定事實是否清楚、證據(jù)是否確鑿、適用法律是否正確、程序是否合法、內(nèi)容是否適當(dāng)幾個角度來進(jìn)行審查。?

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1. 應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律而不是合同來認(rèn)定閑置土地

在我們曾代理的一起案件中，我們代理開發(fā)商對某市政府做出的批準(zhǔn)《收回國有土地使用權(quán)決定書》的行為提起行政復(fù)議。行政復(fù)議過程中，市政府在行政復(fù)議答復(fù)書中提出"開發(fā)商未按協(xié)議約定開發(fā)利用土地，已構(gòu)成根本違約"。

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我們認(rèn)為，政府部門做出收回土地的決定在性質(zhì)上屬于行政處罰，按照《行政處罰法》第9、10條[3]等規(guī)定，行政處罰的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定，而非合同。《土地出讓合同》中雖然有關(guān)于土地開發(fā)時間以及延期開發(fā)的后果的約定，但這只是作為政府部門認(rèn)定事實的依據(jù)之一，政府部門做出收回土地決定應(yīng)當(dāng)依據(jù)的不是合同，而是明確的法律規(guī)定。因此，市政府在該行政復(fù)議答復(fù)中的表述，是存在一定問題的。?

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2. 應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行有效的法律作出行政行為

在法律適用層面，還應(yīng)注意政府部門做出收回土地決定所援引的法律依據(jù)是否合法有效。我們曾代理的一起案件中，政府部門援引的法律依據(jù)是當(dāng)?shù)爻雠_的《閑置建設(shè)用地處置規(guī)定》。該規(guī)定中有一條款為"該規(guī)定自發(fā)布之日起施行，處置積壓房地產(chǎn)工作結(jié)束后自行失效"。而根據(jù)我們查找到的資料，由于處置積壓房地產(chǎn)工作已經(jīng)結(jié)束，因此該規(guī)定實際上應(yīng)已失效。從法律適用角度來說，該行政處罰決定的法律適用存在錯誤，這也是我們在該案件中的抗辯理由之一。

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1. 收地決定做出主體：縣級以上人民政府而非國土部門

按照《閑置土地處置辦法》第4、14條[4]等規(guī)定，對閑置國有建設(shè)用地的收回，決定權(quán)主體是縣級以上人民政府，市、縣國土資源主管部門只是組織實施主體。從程序上看，市、縣國土資源主管部門作出《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》前，首先要向地方人民政府請示收回，政府經(jīng)審查后作出是否同意收回的批復(fù)，這一程序環(huán)節(jié)也體現(xiàn)了閑置土地收回的政府決定權(quán)。

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至于國土資源主管部門依據(jù)政府批復(fù)向有關(guān)單位下達(dá)收回建設(shè)用地使用權(quán)決定書，只是對政府批準(zhǔn)的收回閑置土地這一事項的具體組織實施。在司法實踐中，〔2014〕瓊環(huán)行終字第9號、〔2016〕瓊96行終2號、〔2016〕瓊行終364號等判決書的看法，也與前述觀點保持一致。?

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2. 收地決定應(yīng)經(jīng)過集體討論通過

根據(jù)《行政處罰法》第38條等規(guī)定，"對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定"。無償收回國有土地使用權(quán)，屬于對重大違法行為給予較重的行政處罰，故應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人集體討論決定。如果作出《決定書》前并未經(jīng)集體討論通過，那么將構(gòu)成程序違法，進(jìn)而該行政行為將被撤銷。司法實踐中，這一觀點也被〔2015〕瓊環(huán)行終字第4號判決等判決書所證實。

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3. 擬定處置方案前應(yīng)先與土地使用權(quán)人協(xié)商

根據(jù)《閑置土地處置辦法》第13條[5]的規(guī)定，國土資源主管部門在擬定閑置土地處置方案之前應(yīng)當(dāng)先與土地使用權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致后再擬定處置方案。我們曾代理一起有關(guān)土地閑置的案件，該案中國土資源主管部門并未告知土地使用權(quán)人（開發(fā)商）該地塊處置方案，也未在實施處置前告知開發(fā)商有權(quán)依據(jù)相關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)，而是采取簡單粗暴方式直接收回土地，我們認(rèn)為，這種做法在程序上存在一定瑕疵。?

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4. 行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分聽取意見

根據(jù)《行政處罰法》第32條[6]的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在做出處罰前應(yīng)充分聽取當(dāng)事人的意見。收回土地屬于行政處罰，因此行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取土地使用權(quán)人的意見后再做出決定。在我們曾代理的一起案件中，土地使用權(quán)人（開發(fā)商）曾多次向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行書面申辯并提供了充分的證據(jù)，但行政機(jī)關(guān)并未進(jìn)行調(diào)查、也沒有進(jìn)行復(fù)核，而是直接做出了收回土地的決定。我們認(rèn)為，在該案件中行政機(jī)關(guān)的行為在程序上也是存在瑕疵的。?

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按照閑置土地的認(rèn)定及處置程序，行政機(jī)關(guān)如果將土地認(rèn)定為閑置土地，那么會先后出具《閑置土地認(rèn)定書》以及《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》。需要說明的是，不僅《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》可以成為被訴對象，《閑置土地認(rèn)定書》也可以成為行政復(fù)議、行政訴訟的對象。這是因為，《閑置土地認(rèn)定書》的作出本身也是一項具體行政行為，既是行政機(jī)關(guān)的履責(zé)行為，也是會影響相對人利益的一項行政行為。

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從司法實踐的角度，河南省平頂山市中院作出的〔2013〕平行終字第44號判決及廣東省茂名市中院作出的〔2014〕茂中法行終字第16號判決中，原告起訴的對象都是《閑置土地認(rèn)定書》，而法院也認(rèn)可了《閑置土地認(rèn)定書》本身是可訴的具體行政行為。

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根據(jù)《行政訴訟法》第44條[7]的規(guī)定，如果對行政行為有異議，行政相對人既可以先提起行政復(fù)議、如不服復(fù)議結(jié)果再提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。至于是選擇復(fù)議的方式還是直接選擇訴訟的方式，應(yīng)根據(jù)案件實際情況選擇適當(dāng)?shù)牟呗浴?/p>

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通常情況下，我們建議客戶（土地使用權(quán)人）首先采用行政復(fù)議的方式。理由是：①土地閑置案件的行政復(fù)議機(jī)關(guān)是政府，而收回土地問題也正是各地政府所掌握的裁量范圍，政府對于本問題更加了解，行政復(fù)議對于維護(hù)客戶權(quán)益是切實有效的；②行政復(fù)議是重要的"火力偵查方式"，有利于判斷當(dāng)前形勢及土地使用權(quán)人后續(xù)應(yīng)采取的措施、溝通力度，不應(yīng)輕易放棄這種維權(quán)途徑。

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但在某些情況下，我們也會建議客戶直接提起行政訴訟。舉例而言，在我們代理的一起案件中，國土局出具了《解除國有土地使用權(quán)出讓合同通知書》，國土局已經(jīng)明確表示，如果開發(fā)商不按期交還土地，國土局將直接公告注銷土地使用權(quán)證。而且，在該案中，國土局的處置行為是響應(yīng)國土資源部的統(tǒng)一要求并已獲得市政府對其做法的認(rèn)可，這表明國土局、政府對于收回土地已經(jīng)有了一個統(tǒng)一意見，在這種情況下，通過行政機(jī)關(guān)復(fù)議等途徑解決的可能性并不大。直接通過訴訟途徑解決，反而會更有利于維護(hù)客戶的權(quán)益，所以我們在該案中建議客戶直接提起行政訴訟。實踐證明，直接提起訴訟，確實在一定程度上打亂了政府既定計劃，也為客戶爭取了時間，并最終避免了土地被收回的巨大風(fēng)險。?

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在一些土地閑置案件中，因行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定閑置土地時既有民事行為（如發(fā)出《解除土地使用權(quán)出讓合同通知書》、解除合同等）又有行政行為（如作出《閑置土地認(rèn)定書》、《收回土地使用權(quán)決定書》等），土地使用權(quán)人可以通過單獨提起民事訴訟或行政訴訟的方式，也可以通過同時提起民事、行政兩個訴訟的方式維護(hù)自身權(quán)益。

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以我們曾代理的一起案例為例，開發(fā)商于2011年與國土局簽訂《土地出讓合同》，約定開發(fā)動工時間為2012年。后該項目的規(guī)劃條件于2014年發(fā)生變動、2015年1月該項目取得新的項目核準(zhǔn)批復(fù)。2015年12月3日，市國土局下發(fā)《閑置土地認(rèn)定書》，2015年12月21日市國土局作出《解除國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同通知書》并載明，如果開發(fā)商不按期交還土地，市國土局將直接公告注銷土地證。

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具體到該案中，國土部門既下發(fā)了《閑置土地認(rèn)定書》，又發(fā)出了《解除合同通知書》，開發(fā)商該如何救濟(jì)呢？考慮到當(dāng)時的情況非常緊急，我們給客戶的建議是，既針對《閑置土地認(rèn)定書》提起行政訴訟，又針對《解除合同通知書》提起民事訴訟。這是因為，一旦提起行政訴訟，國土局通常會暫緩注銷土地證的動作，為客戶爭取更多的時間。而提起民事訴訟，考慮到案涉土地價值巨大、提起民事訴訟后管轄法院將被提升至當(dāng)?shù)馗咴?，提起民事訴訟將有助于減弱當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)的對案件影響力，更有助于客戶維護(hù)自身權(quán)益。實踐證明，既提起民事訴訟，又提起行政訴訟，確實起到了不錯的效果。

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最后，關(guān)于土地出讓合同的性質(zhì)是民事合同還是行政合同，在實踐中可能存在一定分歧。但是，根據(jù)《最高院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[8]、《全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于國土資源部門解除國有土地使用權(quán)有償出讓合同屬于民事爭議還是行政爭議的函》[9]、《最高人民法院民事案由規(guī)定》[10]，土地出讓合同更傾向于被認(rèn)定為是民事合同[11]。

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對于閑置土地案件，我們認(rèn)為，開發(fā)商除了舉證證明不存在閑置土地情況外，還有一點需要注意，那就是從立法原意來考慮問題。應(yīng)當(dāng)說，之所以會設(shè)置閑置土地收回的行政處罰，其用意在于督促開發(fā)商能夠在限期內(nèi)及早完成開發(fā)建設(shè)，以免出現(xiàn)囤地、爛尾等不良現(xiàn)象。

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因此，在行政復(fù)議、行政訴訟過程中，我們建議，開發(fā)商能夠同時舉證證明，其具有充足的資金實力和能力，同時也做好了各項準(zhǔn)備工作，能夠盡快完成開發(fā)建設(shè)，以此給復(fù)議機(jī)關(guān)、法院撤銷原收回土地決定增強信心。

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此外，開發(fā)商在項目地塊前期的各項投入也要作為證據(jù)提交，以說明一旦收回土地由此帶來的后續(xù)處理事宜也是會非常復(fù)雜、也是很難處理的，以爭取從這個側(cè)面來進(jìn)一步說服復(fù)議機(jī)關(guān)、法院改變此前的收回土地決定。

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最后，在行政復(fù)議、行政訴訟、民事訴訟過程中，開發(fā)商不要把眼光僅局限于復(fù)議或訴訟程序。在復(fù)議、訴訟途徑救濟(jì)過程中，對于未取得施工許可證的項目，開發(fā)商應(yīng)抓緊辦理開工手續(xù)，已經(jīng)開工手續(xù)的項目也應(yīng)盡快加大投入、繼續(xù)開發(fā)建設(shè)，以便在閑置土地的認(rèn)定上取得對開發(fā)商有利的結(jié)果。

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以上是我們結(jié)合實務(wù)操作經(jīng)驗，對土地閑置案件的一點思考。我們后續(xù)將繼續(xù)結(jié)合實務(wù)操作，總結(jié)辦理本類案件的有益經(jīng)驗，期待繼續(xù)與大家進(jìn)行分享、交流。

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注：

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