ARTICLES
專業(yè)文章
六大要點，談企業(yè)并購中勞動盡職調查那些事兒
序言
企業(yè)間的兼并與收購（以下簡稱并購）是實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)揮經營協(xié)同效應的重要途徑之一。但是，在創(chuàng)造機會的同時，并購活動也隱藏著各種風險，例如目標公司在法律、財務等方面存在的或潛在的問題如果未能及時被發(fā)現(xiàn)并解決或做好預案，不僅會影響并購目的的實現(xiàn)，更有可能在并購完成之后繼續(xù)貽害。因此，并購方在并購過程中通常會聘請律師事務所、會計師事務所、第三方評估公司等中介機構對目標公司展開詳盡的盡職調查，以識別目標公司在法律、財務等方面存在的問題并提前做出相應安排。
?
勞動盡職調查是法律盡職調查過程中非常重要的一環(huán)，尤其對并購員工人數(shù)動輒成百上千的制造型企業(yè)而言更顯關鍵。因為勞動盡職調查不僅能為買方查清目標公司在勞動用工上存在的問題和風險，更能為并購交易的后續(xù)安排、行動提供預判和指引。部分情況下，目標公司過往及當前的勞動用工合法合規(guī)情況甚至有可能會左右并購對價的確定、交易結構的選擇。實踐中，根據預期交易結構的不同，勞動盡職調查關注的重點也會有所不同。本文中，筆者將結合自身的企業(yè)并購實務經驗和勞動法實務經驗，談一談在企業(yè)并購交易中開展勞動盡職調查應關注的要點。
?
一
員工基本信息
開展勞動盡職調查，首先需要關注的是目標公司員工的基本情況，通常包括了解員工的數(shù)量、姓名、年齡、性別、崗位、工齡、工資、福利、是否存在特殊情形（工傷、三期、職業(yè)病等）、勞動合同訂立情況等基本信息，這是對后續(xù)其它問題進行定性、定量分析的一個基礎。盡調人員通?？梢砸竽繕斯咎峁┮环莅鲜鲂畔⒌膯T工清單，通過對該員工清單進行審閱和梳理，可以相對快速、全面地了解到目標公司全體員工的基本情況。此外，值得提出的是，通常情況下我們只會要求目標公司提供在職員工清單，對于盡調開始前已經離職的員工不會給予太多關注，但是部分案件中，也有必要了解一下目標公司近期離職人員的情況，因此也可要求目標公司提供近期離職的員工名單（比如一年內）及離職原因介紹。另外，除少數(shù)情況外，從盡職調查開始到交易文件的確定，通常會持續(xù)一段時間，在此期間也應注意關注目標公司員工基本情況的變動。
?
一份內容詳實的員工清單是盡調人員開展勞動盡職調查的基石，如果不能對員工的基本信息有一個很好的掌握，勞動盡職調查的質量無從談起。首先，勞動關系是建立在企業(yè)與員工個人之間的，企業(yè)在勞動相關方面存在的問題影響的也是每一個具體的員工，而沒有目標公司員工的具體信息，即使發(fā)現(xiàn)了存在的某個問題，也無法弄清問題的嚴重程度以及可能產生的成本，而這往往是并購各方最為關注的問題。其次，員工清單中的信息有如勞動盡職調查的索引圖，通過對員工清單中提供的信息進行分析，可以整理出開展勞動盡職調查所需的其它信息。例如，盡調人員可以以員工的工齡狀況為線索來核實企業(yè)無固定期限勞動合同的簽訂情況。
?
二
勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位之間成立勞動關系并明確雙方權利和義務的重要書面證明。我國《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關系應當訂立書面合同，否則企業(yè)面臨著支付雙倍工資的法律后果。一般而言，企業(yè)都會準備一個標準版本的勞動合同，與員工簽署。部分發(fā)展完善的企業(yè)，甚至會針對不同人員準備不同版本的勞動合同供簽署，諸如適用于高管人員的版本、技術人員的版本、一般非技術員工的版本。此外，如存在特殊用工形式的（諸如勞務派遣用工、退休返聘人員等），也會有專門適用的合同版本。另外，部分企業(yè)還存在集體協(xié)商合同，也應給予特別注意。為提高盡職調查效率，盡調人員可要求目標公司提供所有目前正在使用的合同版本的模板，以進行審閱；同時配以抽查手段隨機挑選若干員工的合同進行審閱。
?
勞動盡職調查過程中，對勞動合同的審閱通常著眼于勞動合同條款本身以及勞動合同簽署情況兩個方面：
1.
對勞動合同條款的審閱主要關注合同條款的完整性與合法合規(guī)性。《勞動合同法》第17條中規(guī)定了勞動合同的必備條款，例如勞動合同的期限、工作時間和地點、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護等，目標企業(yè)的勞動合同版本應滿足上述必備條款要求。另一方面，在滿足完整性的基礎上，應進一步檢查條款本身是否合法合規(guī)。根據筆者的實務經驗，企業(yè)（尤其是民營企業(yè)）勞動合同條款可能違反法律法規(guī)規(guī)定的情形主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
a
未取得勞動部門適用特殊工時制批準的情況下，對部分員工工作時間的安排違反了標準工時制度的規(guī)定；
b
企業(yè)單方面解除權的規(guī)定與勞動合同法的規(guī)定相悖；
c
企業(yè)對員工進行罰款的權力違反勞動合同法的規(guī)定；
d
試用期、假期相關規(guī)定違反法定時長；
e
企業(yè)和員工約定不負責社保和公積金的繳納；以及
f
高管或其他關鍵員工的競業(yè)禁止義務或保密義務違反法律規(guī)定，如約定的競業(yè)禁止期限超過了最長的兩年法定期限、或者未約定相應的經濟補償/補償標準過低。
?
2.
除審閱勞動合同條款本身外，盡調人員還應當根據員工清單中的信息檢查目標公司勞動合同的簽署情況，并重點關注以下問題：
a
是否雇傭了未滿16周歲的未成年人；
b
是否存在不簽訂勞動合同的事實勞動關系，以及相應事實勞動關系的持續(xù)時間；
c
核查已簽署無固定期限勞動合同員工的數(shù)量以及符合簽訂無固定期限勞動合同的法定條件[1]但未簽訂的員工數(shù)量；
d
核查勞務派遣員工崗位性質、數(shù)量（如有）及其在全部員工中的占比；
e
對關鍵員工的勞動合同進行逐一審閱（合同年限、職位、報酬、競業(yè)限制和保密條款等），關注是否有特殊安排；
f
核查外籍員工和港澳臺員工（如有）的就業(yè)許可文件。
?
三
員工工資
員工向企業(yè)提供勞動以換取經濟報酬是勞動關系的核心，因此克扣、拖欠工資都是法律法規(guī)明令禁止的行為。并購交易中，目標公司如果存在拖欠工資的行為，不僅需要支付拖欠的工資、賠償金，在情形嚴重并觸犯刑法的情況下甚至還要承擔相應的刑事責任。因此，在勞動盡職調查過程中檢查目標公司的工資支付情況雖然看上去很簡單，但卻非常重要。在核查目標公司工資支付情況時，不應僅僅確認目標公司員工工資是否及時、足額支付，更應仔細考慮目標公司員工薪資設置、計算本身是否存在問題。根據筆者的實務經驗，以下幾個方面值得特別留意：
1.
目標公司向員工發(fā)放的工資是否存在低于當?shù)刈畹凸べY標準的情況。需要注意的是，這里的最低工資不包括加班工資，并且在有些地方（如北京、上海、江蘇等）還不包括社會保險和住房公積金中的個人承擔部分，即員工的工資在扣除社會保險和公積金個人承擔部分后（即除加班工資以外的實際到手工資）不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。開展盡職調查時應當根據當?shù)氐囊?guī)定進行逐一核實。
?
2.
許多企業(yè)存在加班的情況，尤其是制造型企業(yè)甚至會有倒班的情況，因此在開展盡職調查時應仔細確認目標公司是否向員工足額支付加班工資。除了查看每個員工的工資表以及支付憑證外，盡調人員還可以通過審閱相應的加班記錄或職工考勤記錄予以核實?，F(xiàn)場盡職調查中，盡調人員在同工廠保安或門衛(wèi)的閑聊中所獲得的信息也可以對目標公司平時加班的頻率有一個大致的判斷。
?
3.
假期工資的支付也是很多企業(yè)勞動用工不合規(guī)的重災區(qū)。在核對目標企業(yè)假期工資支付的情況時，應注意審閱企業(yè)的假期工資支付，同時也可通過與目標公司管理人員的訪談來了解實際的執(zhí)行情況。
?
4.
在檢查工資支付情況時，盡調人員應注意將工資支付憑證與員工個人所得稅扣繳憑證等材料進行交叉核對。
?
四
社會保險和公積金
隨著《社會保險法》和《住房公積金管理條例》的出臺，企業(yè)應當為在冊員工繳納社會保險和公積金（"五險一金"）已經成為一項廣泛要求，但實踐中不繳、少繳、漏繳五險一金的情況仍比較普遍，尤其是民營企業(yè)。究其原因，一方面企業(yè)能夠通過少繳五險一金來節(jié)約人力成本，另一方面許多制造型企業(yè)的員工地域流動性較大，其本身也不愿意繳納五險一金，而是希望多拿到手工資。另外，一些地區(qū)的主管部門出于降低企業(yè)用工成本等因素的考量對當?shù)仄髽I(yè)五險一金繳納的管理也并不嚴格，在這種情況下少繳、漏繳通常都是在員工和主管部門默認的情況下進行的。
?
盡管有以上背景，在并購交易中，對于收購方而言，如果日后員工與企業(yè)發(fā)生勞動爭議或者當?shù)刂鞴懿块T收緊關于五險一金繳納的管理，目標企業(yè)就可能被要求補繳少繳漏繳的部分、繳納滯納金甚至被處以罰款，而該結果最終也得由收購方來承擔。因此，在勞動盡職調查過程中，需要結合員工工資信息對目標公司五險一金繳納人員、繳納基數(shù)、繳納比例等進行仔細核對，確認是否低于當?shù)匾?guī)定的法定基數(shù)和比例。該核實過程不應僅僅是查看目標公司提供的匯總數(shù)據，更應要求目標公司提供其自政府部門處收到的五險一金的繳存憑證以確認繳納的真實數(shù)據。
?
五
企業(yè)規(guī)章制度
企業(yè)規(guī)章制度是其規(guī)范員工管理的基礎性內部文件，一般涵蓋了員工勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律等事關員工切身利益的方方面面。在勞動盡職調查過程中，對企業(yè)規(guī)章制度的審閱應主要關注兩個方面，即制度本身的合法合規(guī)性以及制度的執(zhí)行。企業(yè)規(guī)章制度不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。根據筆者的實務經驗，在審閱企業(yè)規(guī)章制度時，可重點關注是否存在以下幾個方面的問題：
1.
根據《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益規(guī)章制度時應當經過民主評議并進行公示。盡調人員可以檢查目標公司規(guī)章制度相應的會議記錄、公示文件、員工培訓學習記錄以及員工簽收記錄等材料已確認規(guī)章制度的制定過程符合程序；
?
2.
目標公司如果采用了綜合和/或不定時工時制度，應檢查其工時制度是否已經獲得勞動部門的批準；
?
3.
目標公司的加班制度是否違反了法律規(guī)定，例如，每月加班超過36小時的上限；
?
4.
目標公司的休假制度是否違反了法律規(guī)定，例如，員工帶薪休假天數(shù)低于法律規(guī)定的5-15日；
?
5.
目標公司是否有一些損害員工報酬或福利的規(guī)章制度，例如不合理的罰款制度、不按照規(guī)定計發(fā)員工病假工資、不按照規(guī)定安排員工休年假或給予相應補償?shù)?；以?/p>
?
6.
對于有職業(yè)病危害因素的制造型企業(yè)可以檢查其是否制定了相關的勞動衛(wèi)生安全制度、提供了相應的勞動防護用品、定期組織員工體檢、發(fā)放崗位津貼等。
在審閱目標公司書面制度的同時，盡調人員也應注意通過與企業(yè)管理人員、員工的訪談來了解企業(yè)規(guī)章制度的執(zhí)行情況，尤其是核查確認是否存在低于已有規(guī)章制度標準執(zhí)行的情況。企業(yè)規(guī)章制度的審查對收購方而言其實是"一石二鳥"，不僅有利于在收購前摸清目標企業(yè)的情況，也可以為完成收購后整合目標公司現(xiàn)有制度與收購方集團制度打下良好基礎。
?
六
勞動糾紛
企業(yè)的經營管理本身是一項非常系統(tǒng)、龐雜的工作，企業(yè)的利益和員工的利益在某些層面可能出現(xiàn)對立，因此不可避免會出現(xiàn)一些勞動糾紛。勞動糾紛盡管通常情況下僅涉及到個別員工的利益，并且相對公司的經濟實力而言，通常數(shù)額不大，但這并不意味著勞動糾紛可以不給予重視。尤其對于并購交易中的收購方而言，摸清目標公司的勞動糾紛情況，不僅可以框定目標公司可能面臨的經濟責任，同時也是收購方了解目標公司的用工情況、企業(yè)文化的一個重要途徑。
?
開展勞動盡職調查過程中，盡調人員應注意通過向目標公司詢問、公開途徑檢索等多種渠道去了解目標公司是否存在任何未決或潛在的勞動糾紛，尤其是可能在交易完成后會給目標公司造成實際損失的糾紛以及可能產生集體性訴訟的糾紛。對于可能產生經濟責任的問題是并購交易中各方的敏感點，能夠盡快、盡早的發(fā)現(xiàn)這些問題對于收購方談判、推進交易都至關重要。
?
結語
并購交易中的勞動盡職調查，隨著國家對用工管理的要求越來越嚴格，正在變得越來越為重要。及時通過勞動盡職調查發(fā)現(xiàn)潛在問題、排除潛在風險可以為并購交易保駕護航，尤其是在并購交易后可能進行裁員的交易，更是要在交易前期就對目標企業(yè)的用工情況進行摸底、計算裁員成本，方能有序推進交易，實現(xiàn)并購目的。
?
注：
[1]?實踐中各地對于用人單位與勞動者連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同到期時，用人單位是否有權基于勞動合同已經到期選擇終止勞動關系的問題上存在分歧，例如根據廣東、江蘇、浙江、北京等地的規(guī)定，此種情況下只要勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，則用人單位必須與勞動者簽訂；而根據上海地區(qū)的規(guī)定，用人單位在此種情形下有權選擇不再延續(xù)勞動合同，只有當用人單位與勞動者之間選擇延續(xù)勞動合同時，用人單位才有義務簽訂無固定期限的勞動合同。
?
?
特別聲明：
以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點，不代表北京市中倫律師事務所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。
?
如需轉載或引用該等文章的任何內容，請私信溝通授權事宜，并于轉載時在文章開頭處注明來源于公眾號"中倫視界"及作者姓名。未經本所書面授權，不得轉載或使用該等文章中的任何內容，含圖片、影像等試聽資料。如您有意就相關議題進一步交流或探討，歡迎與本所聯(lián)系。
?
