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2019年4月30日，金融法院就一起由代持人與實際出資人就上交所上市公司的股份代持所引發(fā)的糾紛作出了一審判決[1]，認定該案中的相關(guān)隱名代持協(xié)議文件因違背"公序良俗"而歸于無效。

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該案中，代持人與實際出資人于2005年簽訂《股份認購與托管協(xié)議》，由實際出資人出資認購并委托代持人持有某公司相關(guān)股份。后該公司于2017年在上交所主板上市。上市過程中，代持人隱瞞了股權(quán)代持情況，并多次出具涉案股份不存在股權(quán)代持的承諾。

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就上述《股份認購與托管協(xié)議》的效力問題，金融法院認為，該協(xié)議在內(nèi)容上包括了"股份認購"和"股份托管"兩部分內(nèi)容，顯然已構(gòu)成對涉案股權(quán)的隱名代持安排。就此，金融法院進一步認定，上市公司就其股權(quán)權(quán)屬情況的如實披露義務(wù)是證券市場的基本交易規(guī)范，無論從實體和程序角度都應(yīng)構(gòu)成證券市場的公共秩序。據(jù)此，由于代持人與實際出資人間的隱名代持并未作如實披露，違背了證券市場的公共秩序，被認定為無效。

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上述案件盡管是首例適用《民法總則》項下"公序良俗"規(guī)定審理的股權(quán)代持類案件，但出于公共利益考慮否定股權(quán)代持效力的裁判思路在近幾年的最高院的判決中已經(jīng)出現(xiàn)。例如，在2018年判決的兩起分別涉及上市公司和保險公司股權(quán)代持的糾紛中，最高院均認定所涉違規(guī)股權(quán)代持構(gòu)成《合同法》項下"損害社會公共利益"而歸于無效。

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金融法院案件 最高院涉上市公司案件[2]??最高院涉保險公司案件[3]

除上述異同點外，該等判決的以下幾方面值得特別關(guān)注：

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1.裁判依據(jù)

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最高院的兩案例中均適用《合同法》第52條第（四）項"損害社會公共利益"。而金融法院在本次判決中則優(yōu)先適用了《民法總則》中有關(guān)"公序良俗"的規(guī)定[4]。金融法院進一步闡明，《民法總則》項下"公序良俗"的"公序"（即公共秩序）與《合同法》項下的"社會公共利益"系對等概念。由于《民法總則》實施后與《合同法》呈新法與舊法的關(guān)系，金融法院優(yōu)先適用《民法總則》體現(xiàn)了新法優(yōu)先舊法的原則。

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2.下位法可構(gòu)成"公共秩序"的來源

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最高院的兩案例分屬證券和保險兩個行業(yè)，最高院在判決中分別依據(jù)兩行業(yè)各自適用的上位法和下位法論述了違規(guī)股權(quán)代持與公共利益間的關(guān)系，進而認定相關(guān)股權(quán)代持行為對公眾利益構(gòu)成損害。

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在本次金融法院判決中，其不僅明確上述裁判理念，還進一步闡釋了在缺乏上位法規(guī)定的情況下，如何從下位法[5]中尋求公共秩序判斷依據(jù)的兩步法考察原則：

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"不同領(lǐng)域存在不同的公共秩序，首先應(yīng)當根據(jù)該領(lǐng)域的法律和行政法規(guī)具體判斷所涉公共秩序的內(nèi)容。在該領(lǐng)域的法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，判斷某一下位規(guī)則是否構(gòu)成公共秩序時，應(yīng)當從實體正義和程序正當兩個方面考察。"

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3.股份權(quán)屬與委托關(guān)系

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在上述最高院涉上市公司案及此前最高院的類似案例[6]中，最高院對股權(quán)代持中的"股份權(quán)屬"和"委托關(guān)系"予以了區(qū)別對待。在前者判決中，最高院認為：

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"本案中雙方協(xié)議因涉及上市公司隱名持股而無效，但這并不意味著否認[代持人]與[實際出資人]之間委托投資關(guān)系的效力，更不意味著否認雙方之間委托投資的事實"

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但采用"兩分法"所衍生出的邏輯瑕疵在于，既然包含委托投資約定的協(xié)議文件因損害公共利益而自始無效，那委托投資關(guān)系又何以繼續(xù)存續(xù)？

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相比之下，金融法院在本次判決中一開始便明確否認了"股份認購"（即股份權(quán)屬）和"股份托管"（即委托關(guān)系）兩者的可分割性。在認定股權(quán)代持無效的過程中，也未對該兩者予以區(qū)別對待，從而規(guī)避了上述"兩分法"的邏輯瑕疵。但值得注意的是，在上市公司隱名代持的情況下，股權(quán)代持關(guān)系的建立本身本并不直接構(gòu)成對公共利益的危害性（尤其在股權(quán)代持的建立時間遠早于公司上市時間的情況下）。相反，構(gòu)成違規(guī)并對公共利益造成損害的最直接行為是上市主體的不實信批及代持人的刻意隱瞞行為?？梢?，排除"兩分法"實則是對多層民事法律行為進行了溯及既往地"穿透"（如下圖所示）。

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1.收益分配

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對于股權(quán)代持因損害公共利益（公共秩序）而歸于無效的情形下投資收益應(yīng)當如何處理，無論是《民法總則》還是《合同法》均未予以明確規(guī)定。其僅規(guī)定了返還原狀及過錯賠償?shù)奶幚碓瓌t，但對于投資收益而言，因不存在損害，又無"返還"對象，上述處理原則難以適用。

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在本次金融法院案件及最高院涉上市公司案件中，其均涉及上市公司股份的隱名代持，且在案發(fā)時所代持股份因股價上漲均已"產(chǎn)生"了可觀的收益。就此問題，金融法院和最高院在判決中對該等投資收益的合法性均予以認可，并進一步認為投資收益需依據(jù)公平原則在實際出資人和代持人間予以合理分配[7]。

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值得注意的是，法院對有損公共利益行為所產(chǎn)生的收益予以認可并在當事人間進行分配，本身存在一定程度的道德悖論，而此前上海的法院也曾采取截然相反的態(tài)度。例如，在祁驥訴張雪蓉房屋租賃合同糾紛一案[8]中，涉案租賃合同因損害社會公共利益而被判決無效。就合同期間產(chǎn)生的合同收益，上海市第一中級人民法院則另行下達了決定書予以收繳。

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總體而言，本次金融法院的判決基本沿襲了最高院此前以"危害公共利益/秩序"否定違規(guī)股權(quán)代持效力的裁判思路，且在審判結(jié)果方面體現(xiàn)了高度一致性，即在認定股權(quán)代持無效的同時對收益部分予以全部支持。不過，該裁判思路的適用范圍存在一定的局限性。

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對比上述三案，其涉及的上市公司和保險公司均為受制于所屬行業(yè)法規(guī)和規(guī)范項下的相關(guān)信息披露義務(wù)且企業(yè)的公眾性色彩極為濃重的企業(yè)，違規(guī)隱名代持可能對公眾投資人或投保人的利益構(gòu)成直接影響。然而，公眾性本身作為較為抽象的概念。對多大的受眾范圍產(chǎn)生的何種程度的影響可以認定為對公共利益/秩序的損害？無論是最高院還是金融法院均未能對此問題進一步釋明，實踐中也缺乏統(tǒng)一的標準。例如，在2019年5月的一項二審判決[9]中，浙江省高級人民法院以企業(yè)經(jīng)營范圍作為衡量標準，其認為涉案評估公司的"經(jīng)營范圍主要是企業(yè)整體評估、單項評估，其經(jīng)營的對象、范圍均具有特定性"，進而認定相關(guān)股權(quán)代持并不構(gòu)成對社會公共秩序的損害。但顯而易見的是，這種經(jīng)營范圍的評價標準并不適用于上述上市公司的情形。

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綜上，筆者傾向于認為上述裁判思路僅僅針對上市公司、保險公司所存在的隱名代持釋放了明確的信號。對于其他諸如信托、私募基金等具有一定程度的公眾性和信批義務(wù)的行業(yè)或企業(yè)而言，在相關(guān)具體案例出現(xiàn)之前，僅具有警示意義。

[1]衫浦立身訴龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一審案（（2019）滬74民初585號）；

[2]楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督案（（2017）最高法民申2454號）；

[3] 福建偉杰投資有限公司、福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛二審案（（2017）最高法民終529號）；

[4] 《民法總則》第八條、第一百四十三條、第一百五十三條；

[5] 該案中為證監(jiān)會制定的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》；

[6] 如博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛二審案（（2013）民四終字第20號）；

[7] 需要指出的是，（2017）最高法民申2454號案件中，最高院盡管認定股權(quán)代持相關(guān)協(xié)議無效，但并不因此否認雙方之間存在的委托投資關(guān)系。因此，相關(guān)收益可被認為是合法有效的的委托投資行為所產(chǎn)生的收益，并受到保護。

[8] （2016）滬01民終5440號；

[9] 浙江新華資產(chǎn)評估有限公司、杜建、鄭春萍等與企業(yè)有關(guān)的糾紛二審案（（2018）浙01民終10007號）。