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對(duì)于開展境外投資與經(jīng)營的中資企業(yè)而言，所謂的跨境合規(guī)，是指其境外分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)和掌握駐在國家（地區(qū)）的法律法規(guī)，尤其是該國的禁止性規(guī)定，并予以嚴(yán)格遵守。國務(wù)院國資委2018年11月2日發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第十六條規(guī)定："強(qiáng)化海外投資經(jīng)營行為的合規(guī)管理：（一）深入研究投資所在國法律法規(guī)及相關(guān)國際規(guī)則，全面掌握禁止性規(guī)定，明確海外投資經(jīng)營行為的紅線、底線；…。"

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這些禁止性規(guī)定涉及的面就可能很廣，其中包括反商業(yè)賄賂、反洗錢與反恐怖融資以及貿(mào)易管制。例如，2018年12月26日國家發(fā)改委等七部門聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》第九條要求企業(yè)在境外日常經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)該確保全方位合規(guī)，并明確提出全方位合規(guī)包括反賄賂合規(guī)、反洗錢及反恐怖融資合規(guī)及貿(mào)易管制合規(guī)。

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具體到金融機(jī)構(gòu)，2019年1月9日，中國銀保監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)中資商業(yè)銀行境外機(jī)構(gòu)合規(guī)管理長效機(jī)制建設(shè)的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)調(diào)了在境外設(shè)有經(jīng)營性機(jī)構(gòu)的中資商業(yè)銀行在跨境合規(guī)方面的重要性，并明確要求中資銀行應(yīng)把"打造集團(tuán)統(tǒng)一、全面有效的跨境合規(guī)管理體系"作為工作目標(biāo)。

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2019年1月29日，中國銀保監(jiān)會(huì)發(fā)布2019年第1號(hào)文件《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，[2]明確要求我國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)境外分支機(jī)構(gòu)和附屬機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)遵循駐在國家（地區(qū)）反洗錢和反恐怖融資方面的法律規(guī)定，協(xié)助配合駐在國家（地區(qū)）監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作。管理辦法第十二條明確要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行聯(lián)合國安理會(huì)制裁決議要求。但美國國家關(guān)于經(jīng)濟(jì)制裁的法律法規(guī)及政府命令并不在應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的范圍內(nèi)。

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可見，中國銀保監(jiān)會(huì)對(duì)于中資金融機(jī)構(gòu)境外經(jīng)營的合規(guī)要求是，其一，要嚴(yán)格遵守駐在國反洗錢與反恐怖融資的法律，并執(zhí)行聯(lián)合國安理會(huì)制裁決議要求，其二，要建立全面有效的跨境合規(guī)管理體系。

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2017年，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)就反洗錢問題對(duì)15家金融機(jī)構(gòu)開出逾17億美元罰單，其中包括紐約州金管局對(duì)3家外銀行紐約分行的罰款給6.6億美元。除了罰款之外，美國執(zhí)法部門更有力的處罰措施包括責(zé)令金融機(jī)構(gòu)停止業(yè)務(wù)。

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美國反洗錢及反恐怖融資法律框架主要由1970年《銀行保密法》，1986年《洗錢控制法案》，1988年《洗錢檢控改善法案》，以及2001年"9.11"事件后通過的《愛國者法案》之第三篇內(nèi)容"鏟除國際洗錢和2001年反恐怖融資法案"等共同構(gòu)成。

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美國在國際反洗錢合規(guī)項(xiàng)下的特殊性在于其擁有強(qiáng)大的美元金融系統(tǒng)。國際金融活動(dòng)中，各國金融機(jī)構(gòu)的美元結(jié)算交易均需通過在美國境內(nèi)的代理行賬戶進(jìn)行。代理行賬戶系指包括任何在美國境內(nèi)特定外國金融機(jī)構(gòu)而設(shè)立的賬戶，該賬戶系用于接收從該外國金融機(jī)構(gòu)付來的存款，或者代表該外國金融機(jī)構(gòu)對(duì)外支付款項(xiàng)或費(fèi)用，或者用于處理其他與該外國金融機(jī)構(gòu)相關(guān)的金融交易。根據(jù)美國的反洗錢法，出于開展非法活動(dòng)（包括違反美國政府制裁令的行為）的目的，利用美國金融系統(tǒng)，從美國境外或者通過美國境外向美國境內(nèi)轉(zhuǎn)賬，即構(gòu)成反洗錢犯罪。

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美國的經(jīng)濟(jì)制裁與出口管制相關(guān)法律主要是基于美國國家安全和外交政策。比較重要的法律包括《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案（IEEPA）》、《出口軍火交易條例》及《出口管理?xiàng)l例》等 。

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美國出口管制系統(tǒng)則主要由美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（BIS）依據(jù)《出口管理?xiàng)l例》監(jiān)管。1997年，BIS首次發(fā)布了一份實(shí)體名單（Entity List），將那些參與可能導(dǎo)致將物品出口、再出口和轉(zhuǎn)移給大規(guī)模殺傷性武器項(xiàng)目的活動(dòng)的實(shí)體列入名單。此后，被列入名單的實(shí)體擴(kuò)大到參與違反制裁或者違反美國國家安全或外交政策利益的活動(dòng)的實(shí)體。美國企業(yè)向被列入實(shí)體名單的實(shí)體出口物品時(shí)，需要事先向BIS申請(qǐng)審批許可。

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相較于出口管制合規(guī)，經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)更為復(fù)雜。美國經(jīng)濟(jì)制裁的主要執(zhí)法部門是美國財(cái)政部下屬的海外資產(chǎn)控制辦公室(OFAC)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)制裁涉及刑事案時(shí)，美國司法部則會(huì)介入處理。OFAC負(fù)責(zé)發(fā)布包括SDN名單在內(nèi)的制裁清單，并對(duì)涉及制裁對(duì)象的交易（包括金融交易）進(jìn)行監(jiān)管。如有任何人（包括美國和非美國實(shí)體）違反、試圖違反、共謀違反或協(xié)助違反貿(mào)易制裁計(jì)劃，即構(gòu)成犯罪。

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經(jīng)濟(jì)制裁與出口管制二者合規(guī)的大方向基本一致，即建立與完善機(jī)構(gòu)的合規(guī)體系，加強(qiáng)對(duì)交易對(duì)象和各交易環(huán)節(jié)的合規(guī)篩查、完善日常交易記錄，發(fā)現(xiàn)問題主動(dòng)匯報(bào)等。

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（一） OFAC《經(jīng)濟(jì)制裁執(zhí)法指引》

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2009年11月9日OFAC公布《經(jīng)濟(jì)制裁執(zhí)法指南》，其中不少內(nèi)容涉及對(duì)金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)的指引。如美國司法部與證監(jiān)會(huì)在FCPA執(zhí)法指南中明確的一樣，OFAC對(duì)于企業(yè)盡早建立一套有效的制裁合規(guī)計(jì)劃報(bào)以很大期待。《經(jīng)濟(jì)制裁執(zhí)法指南》明確指出，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)違法行為后，衡量該采取什么樣的行政措施，以及在確定要予以金錢處罰時(shí)，考慮該科以多少罰金時(shí)，會(huì)將一些通用因素作為考量基礎(chǔ)。這些通用因素包括違法行為發(fā)生時(shí)是否存在一套有效的合規(guī)體系，以及違法行為發(fā)生之后企業(yè)如何將補(bǔ)救措施具體體現(xiàn)在合規(guī)體系改善上。

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如果將這些通用因素以問題形式呈現(xiàn)，就是：

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• 違法行為發(fā)生時(shí)，企業(yè)是否存在一套經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)體系？

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• 合規(guī)體系建立前是否進(jìn)行過合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估？

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• 合規(guī)體系的質(zhì)量如何，內(nèi)容是否完善？

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• 合規(guī)體系是否有效運(yùn)行，比如基層員工是否了解該體系？

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• 關(guān)于有效性，企業(yè)管理層決心如何體現(xiàn)？

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• 關(guān)于有效性，合規(guī)管理組織架構(gòu)是否合理？首席合規(guī)官向誰報(bào)告？

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• 企業(yè)是否有定期重新評(píng)估其所面臨的經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)？

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• 除了書面文件之外，合規(guī)體系是否有落到行動(dòng)上，比如對(duì)員工進(jìn)行定期培訓(xùn)？

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• 違法行為發(fā)生后，企業(yè)在合規(guī)體系上有何反應(yīng)？

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• 企業(yè)立即采取了什么補(bǔ)救措施？

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• 企業(yè)是否對(duì)現(xiàn)有合規(guī)體系進(jìn)行了完善與補(bǔ)齊？

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• 新就位的內(nèi)控制度與程序是否足以防止違法行為再次發(fā)生？

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由此可見，與反腐敗合規(guī)體系建設(shè)一樣，企業(yè)在跨境經(jīng)營過程中，事先建設(shè)一套有效的經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)體系實(shí)有必要。違法行為發(fā)生時(shí)如果存在一套有效的合規(guī)體系，將被OFAC視為重要的減輕情節(jié)。

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為協(xié)助金融機(jī)構(gòu)評(píng)估自身所面臨的經(jīng)濟(jì)制裁風(fēng)險(xiǎn)，OFAC在《經(jīng)濟(jì)制裁執(zhí)法指南》里附上一份風(fēng)險(xiǎn)矩陣圖，明確指出具有以下特征或問題的金融機(jī)構(gòu)即屬于風(fēng)險(xiǎn)程度較高的金融機(jī)構(gòu)：

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• 在國際環(huán)境里經(jīng)營，客戶基礎(chǔ)龐大且具有波動(dòng)性

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• 擁有大量高風(fēng)險(xiǎn)的客戶群體

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• 設(shè)有海外分支機(jī)構(gòu)，或者在外國銀行開設(shè)多個(gè)代理賬戶

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• 提供一系列電子產(chǎn)品（如電子銀行）與服務(wù)（如轉(zhuǎn)賬、電子賬單或互聯(lián)網(wǎng)開戶）

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• 大量的客戶及非客戶資金轉(zhuǎn)賬，包括國際資金轉(zhuǎn)賬

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• 最近多次涉入OFAC行動(dòng)但機(jī)構(gòu)沒有解決問題，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)在未來產(chǎn)生同類違規(guī)行為的可能性增高

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• 管理層不能理解或者選擇無視OFAC合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的主要方面，在機(jī)構(gòu)內(nèi)部對(duì)合規(guī)的重要性沒有進(jìn)行強(qiáng)調(diào)與溝通

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• 董事會(huì)未批準(zhǔn)OFAC合規(guī)體系，或者機(jī)構(gòu)的政策、程序、內(nèi)控及信息系統(tǒng)不完備

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• 管理層未提供適當(dāng)?shù)娜肆μ幚砗弦?guī)事務(wù)

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• 合規(guī)的授權(quán)與責(zé)任追究體制未清楚建立，未設(shè)OFAC合規(guī)官或聘任不適格的合規(guī)官，或合規(guī)官的角色不清晰

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• 培訓(xùn)零零散散、未能覆蓋重要法律與風(fēng)險(xiǎn)區(qū)域，或者干脆就不存在培訓(xùn)

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• 機(jī)構(gòu)沒有質(zhì)量控制措施

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存在以上特征或者問題的金融機(jī)構(gòu)，通常都將面對(duì)較高的經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。在列出的12點(diǎn)內(nèi)容中，除了前5點(diǎn)為機(jī)構(gòu)特征之外，后面7點(diǎn)問題，均可通過完善合規(guī)體系予以解決，值得金融機(jī)構(gòu)關(guān)注。

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（二）《OFAC合規(guī)承諾框架》

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2019年5月2日，OFAC首次發(fā)布一份《OFAC合規(guī)承諾框架》的文件，明確OFAC強(qiáng)烈鼓勵(lì)機(jī)構(gòu)，包括在美國境內(nèi)開展業(yè)務(wù)、與美國或美國人有業(yè)務(wù)往來、或利用源于美國的商品或服務(wù)的外國實(shí)體，通過制定、實(shí)施及定期更新自身制裁合規(guī)計(jì)劃，建立起一套以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向的制裁合規(guī)體系。

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企業(yè)的合規(guī)體系會(huì)因企業(yè)不同規(guī)模與成熟度、不同產(chǎn)品、服務(wù)、客戶、對(duì)手以及地理區(qū)位而有所不同，但OFAC強(qiáng)制合規(guī)體系應(yīng)具備五個(gè)核心要素：（1）管理層承諾，（2）風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，（3）內(nèi)控制度，（4）測(cè)試與審計(jì)，和（5）培訓(xùn)。

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在具體內(nèi)容上，《OFAC合規(guī)承諾框架》主要是對(duì)五大核心要素進(jìn)行詳細(xì)的闡述，以方便企業(yè)對(duì)照這些內(nèi)容，反觀自身的合規(guī)體系是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，并相應(yīng)地補(bǔ)強(qiáng)自身的合規(guī)體系。

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企業(yè)高層對(duì)于合規(guī)的積極態(tài)度、以身作則的姿態(tài)，是企業(yè)能夠從上到下貫徹合規(guī)體系的基本保障。企業(yè)高層對(duì)于合規(guī)的積極承諾，可以從諸多細(xì)節(jié)上一一體現(xiàn)，包括：

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• 對(duì)于高級(jí)管理層本身：是否親自審查和批準(zhǔn)合規(guī)體系的建設(shè)，在遵守合規(guī)制度上是否以身作則，合規(guī)制度可以監(jiān)督高層行為，對(duì)高層是否有約束力

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• 對(duì)于合規(guī)官及合規(guī)門：是否任命一名專門的合規(guī)官，合規(guī)官的資歷經(jīng)驗(yàn)與能力是否與企業(yè)合規(guī)工作規(guī)模相匹配，合規(guī)官與高層之間是否有直接的匯報(bào)通道與定期會(huì)商安排，是否給合規(guī)部門配備了足夠的人手以及IT等必要的技術(shù)支持，是否給合規(guī)部門劃撥了充裕的經(jīng)費(fèi)

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• 對(duì)于普通員工：?jiǎn)T工是否有暢通的渠道可以舉報(bào)違規(guī)行為，員工舉報(bào)違規(guī)行為是否會(huì)受到報(bào)復(fù)

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OFAC一直強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)體系的建設(shè)應(yīng)當(dāng)以企業(yè)自身所面臨的風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向。不同規(guī)模與成熟度、不同產(chǎn)品、服務(wù)、客戶、對(duì)手以及地理區(qū)位的企業(yè)，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)均會(huì)不同，因此，企業(yè)的合規(guī)體系不可能千篇一律。隨著時(shí)間的推移與企業(yè)業(yè)務(wù)的發(fā)展，所面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)也將產(chǎn)生變化，因此，企業(yè)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估工作應(yīng)當(dāng)持續(xù)進(jìn)行，定期更新。在企業(yè)進(jìn)行兼并收購時(shí)還應(yīng)當(dāng)作好合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的盡職調(diào)查。

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對(duì)于金融機(jī)構(gòu)而言，比較重要的是在發(fā)展新的客戶時(shí)，必須對(duì)新客戶進(jìn)行KYC審查以及客戶盡職調(diào)查，對(duì)于已有客戶、客戶群或者賬戶關(guān)系，要根據(jù)制裁風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)分類。

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除此之外，金融機(jī)構(gòu)還可以對(duì)照前述OFAC在《經(jīng)濟(jì)制裁執(zhí)法指南》里附上風(fēng)險(xiǎn)矩陣圖，清楚認(rèn)識(shí)到自身的風(fēng)險(xiǎn)程度，從而能夠讓合規(guī)體系更有針對(duì)性。

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企業(yè)的內(nèi)控制度應(yīng)當(dāng)要落實(shí)到具體而且可操作的書面政策與程序文件上。而且企業(yè)還要采取必要的措施，把這些合規(guī)政策與程序傳達(dá)給員工，尤其是風(fēng)險(xiǎn)程度較高的業(yè)務(wù)部門，甚至包括必要的外部第三方單位。

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對(duì)于金融機(jī)構(gòu)而言，所建立的內(nèi)控制度，應(yīng)該能夠做到緊緊跟隨OFAC經(jīng)濟(jì)制裁的新進(jìn)展與新變化，包括隨時(shí)留意SDN等制裁名單的更新，新出臺(tái)的制裁計(jì)劃與措施等。

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針對(duì)合規(guī)體系的定期審計(jì)工作，主要是想確保合規(guī)體系能夠落到實(shí)處，有效運(yùn)作，而非形同虛設(shè)，或者漏洞百出。很重要的一點(diǎn)在于合規(guī)審計(jì)應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立性與客觀性。合規(guī)審計(jì)最好聘請(qǐng)獨(dú)立第三方進(jìn)行，例如有經(jīng)驗(yàn)的合規(guī)律師，可以全面客觀地審視企業(yè)的合規(guī)體系，并提出有針對(duì)性的評(píng)價(jià)意見或者整改方案，從而令合規(guī)體系可以定時(shí)被查缺補(bǔ)漏，保持其有效性。

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合規(guī)體系建設(shè)中的培訓(xùn)，主要是讓企業(yè)制定的合規(guī)政策與程序能夠有效傳達(dá)給所有員工，包括管理層、業(yè)務(wù)部門及其他員工，有時(shí)候還要延伸到客戶、供應(yīng)商或其他外包第三方。具體培訓(xùn)的頻率、范圍與強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)與企業(yè)所處行業(yè)以及地理區(qū)位所存在的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)相匹配。

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如果將金融機(jī)構(gòu)境外經(jīng)濟(jì)制裁與反洗錢合規(guī)體系建設(shè)要點(diǎn)，與英美法及世界銀行反腐敗合規(guī)體系建設(shè)要點(diǎn)相比較，不難發(fā)現(xiàn)，二者極為相似。OFAC所制定的執(zhí)法與FCPA的合規(guī)邏輯內(nèi)核相同，均是在探索一種可以在企業(yè)內(nèi)部真正構(gòu)建合規(guī)文化、機(jī)制、動(dòng)態(tài)平衡與有效實(shí)施的最佳模式，以從根源上推動(dòng)自主合規(guī)，降低執(zhí)法需要。金融機(jī)構(gòu)在與其他企業(yè)相類似的合規(guī)體系建設(shè)要點(diǎn)下，其行業(yè)特殊性主要體現(xiàn)于技術(shù)層面，即在具體落實(shí)各項(xiàng)合規(guī)要點(diǎn)的過程中，需要考慮到金融行業(yè)特性以及其所涉及到的技術(shù)問題。

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[1] https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-china-banks/us-appeals-court-upholds-ruling-against-chinese-banks-in-north-korea-sanctions-probe-idUSKCN1UQ03U

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[2] 有關(guān)"金融機(jī)構(gòu)"的定義或者范圍，我國《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》雖然名稱上只體現(xiàn)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，但它不僅適用于在我國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、政策性銀行和國家開發(fā)銀行，還參照適用于在我國境內(nèi)設(shè)立的非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司等。美國則于1988年通過了《洗錢檢控改善法案》，擴(kuò)大了《銀行保密法案》中關(guān)于"金融機(jī)構(gòu)"的定義，將汽車、飛機(jī)、輪船的經(jīng)銷商以及從事房地產(chǎn)、郵政服務(wù)的人員也列入金融機(jī)構(gòu)的范疇。