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美元基金系列 | SIBL修改，開(kāi)曼金管局封神Almighty?
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序言
一個(gè)比較有趣的現(xiàn)象是，雖然絕大多數(shù)私募基金注冊(cè)在在開(kāi)曼群島，但是，對(duì)絕大多數(shù)國(guó)際私募PE基金的管理人來(lái)說(shuō)，開(kāi)曼金管局竟然是一個(gè)很陌生的概念。然而，兩個(gè)月前的SIBL的修改，一向低調(diào)的開(kāi)曼金管局似乎突然光明頂封神。那么，在SIBL下，開(kāi)曼金管局真的已經(jīng)手握倚天劍、屠龍刀嗎？如果有，這些法寶會(huì)被開(kāi)曼金管局經(jīng)常使用嗎？使用時(shí)的威力又如何呢？
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開(kāi)曼金管局是國(guó)際對(duì)沖基金的監(jiān)管大神：
眾所周知，對(duì)沖基金由于風(fēng)險(xiǎn)高，透明度低，喜歡使用杠桿，并且經(jīng)常參與期貨、衍生品等放大風(fēng)險(xiǎn)的交易，一直是各國(guó)證監(jiān)會(huì)和證券交易所的重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，時(shí)刻被關(guān)注著是否存在股票賣(mài)空、內(nèi)幕交易等違規(guī)行為；相應(yīng)的，在開(kāi)曼群島注冊(cè)的對(duì)沖基金不僅受到其活動(dòng)的在岸法域的證監(jiān)會(huì)的嚴(yán)格監(jiān)管，同時(shí)也受到開(kāi)曼金管局的監(jiān)管。開(kāi)曼金管局作為開(kāi)曼共同基金的監(jiān)管部門(mén)，所監(jiān)管的對(duì)沖基金主要有三類：注冊(cè)共同基金、受管理的共同基金及持牌共同基金。開(kāi)曼金管局要求這三類基金發(fā)起時(shí)需要向開(kāi)曼金管局注冊(cè)、由持牌行政管理人管理或者申請(qǐng)共同基金牌照，要求它們必須向開(kāi)曼金管局遞交募集說(shuō)明書(shū)或提供開(kāi)曼金管局要求的募資說(shuō)明書(shū)中的特定信息，要求它們必須每年通過(guò)開(kāi)曼金管局認(rèn)可的審計(jì)師對(duì)基金的年報(bào)進(jìn)行審計(jì)等等（請(qǐng)參考我們往期文章：華爾街之狼？讓我們畫(huà)出對(duì)沖基金真實(shí)的模樣）。除了這三類對(duì)沖基金外，在開(kāi)曼從事證券投資業(yè)務(wù)的持牌主體也是開(kāi)曼金管局的重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象。
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SIBL修改后，開(kāi)曼金管局的法力第一次延伸到PE基金：
雖然貴為國(guó)際對(duì)沖基金的監(jiān)管大神， 長(zhǎng)期以來(lái)，開(kāi)曼金管局在PE基金面前沒(méi)有什么存在感。PE基金是封閉式基金，在典型的PE基金架構(gòu)里，封閉式基金本身不受開(kāi)曼金管局監(jiān)管，基金的開(kāi)曼管理人作為Excluded Person（"除外人士"）是SIBL法下的豁免持牌主體，雖然需要向開(kāi)曼金管局注冊(cè)，但實(shí)質(zhì)上并不屬于開(kāi)曼金管局的監(jiān)管對(duì)象，可以說(shuō)整個(gè)PE基金架構(gòu)處于開(kāi)曼金管局雷達(dá)之外。PE基金的管理團(tuán)隊(duì)除了"除外人士"的注冊(cè)和每年提交年度申報(bào)表外，幾乎跟神秘的開(kāi)曼金管局沒(méi)有交集。
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然而隨著開(kāi)曼今年6月18日發(fā)布《經(jīng)修訂的證券投資業(yè)務(wù)法（2019版）》（Securities Investment Business（Amendment）Law, 2019）（"新SIBL法"），不少PE基金的管理團(tuán)隊(duì)相繼收到了其注冊(cè)代理的通知，主要內(nèi)容為：
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(1)?要求其注冊(cè)為"除外人士"的開(kāi)曼管理人于2019年8月15日向開(kāi)曼金管局提交兩份詳細(xì)的反洗錢(qián)和反恐怖主義融資申報(bào)表（"AML/CFT申報(bào)表"）；如果這些開(kāi)曼管理人在2019年8月15日之前停止從事證券投資業(yè)務(wù)并且于開(kāi)曼金管局注銷則無(wú)需提交AML/CFT申報(bào)表；
(2)?如果開(kāi)曼管理人打算繼續(xù)從事證券投資業(yè)務(wù)，則應(yīng)于2020年1月15日之前根據(jù)新SIBL法向開(kāi)曼金管局申請(qǐng)注冊(cè)為"Registered Person"("注冊(cè)人士")。
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結(jié)合早先開(kāi)曼出臺(tái)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法，我們不難發(fā)現(xiàn)開(kāi)曼關(guān)于基金管理業(yè)務(wù)的監(jiān)管已經(jīng)悄然發(fā)生了變化。我們將在本文先與讀者分享新SIBL法的主要變化，并在下期文章中為大家分析這種變化可能給PE基金架構(gòu)帶來(lái)的影響。
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新SIBL法的主要變化
在新SIBL法實(shí)施前，PE基金的開(kāi)曼管理人只需向開(kāi)曼金管局提交一份申請(qǐng)表格就能成為"除外人士"為基金提供證券投資服務(wù)。但是，新SIBL法實(shí)施后，開(kāi)曼金管局將監(jiān)管權(quán)力首次延伸至PE基金的開(kāi)曼管理人身上，對(duì)這些開(kāi)曼管理人的申請(qǐng)條件和后續(xù)監(jiān)管提出了更嚴(yán)格的要求，且對(duì)于是否給與批準(zhǔn)，開(kāi)曼金管局有酌情權(quán)。在這種情況下，雖然PE基金仍不屬于開(kāi)曼金管局的監(jiān)管對(duì)象，新SIBL法實(shí)施后，開(kāi)曼金管局的監(jiān)管權(quán)力在逐漸滲透到PE基金的領(lǐng)域中，PE基金的架構(gòu)、稅務(wù)籌劃和合規(guī)義務(wù)都開(kāi)始發(fā)生變化。
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關(guān)于新SIBL法的主要變化，主要有以下幾個(gè)方面：
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? 增加了證券投資業(yè)務(wù)范圍的排外情形
與舊法一樣，新SIBL法的核心宗旨仍然是：除非持有相關(guān)牌照或豁免持牌，任何人士在開(kāi)曼不得從事7類證券投資業(yè)務(wù)，該7類業(yè)務(wù)包括證券管理業(yè)務(wù)（Managing securities）[1]及對(duì)證券提供意見(jiàn)業(yè)務(wù)（Advising on securities）[2]。
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但有兩類例外：
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(1)?沿襲舊SIBL法，新SIBL法附表3列舉的一系列活動(dòng)不屬于證券投資業(yè)務(wù)；
(2)?新SIBL法新增附表2A，由附表2A的"非注冊(cè)人士"（定義見(jiàn)下文）從事的相關(guān)活動(dòng)不屬于證券投資業(yè)務(wù)。
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增加了從事證券投資業(yè)務(wù)的主體范圍
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舊SIBL法下從事證券投資業(yè)務(wù)的主體包括：
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(1)?根據(jù)《開(kāi)曼公司法（2018年修訂）》成立的公司；
(2)?根據(jù)《開(kāi)曼合伙法（2013年修訂）》成立的普通合伙；
(3)?根據(jù)《開(kāi)曼合伙法（2013年修訂）》注冊(cè)的有限合伙；
(4)?根據(jù)《開(kāi)曼豁免有限合伙法》注冊(cè)的豁免有限合伙；及
(5)?根據(jù)《開(kāi)曼公司法（2018年修訂）》注冊(cè)的外國(guó)公司。
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新SIBL法在上述主體之外，新增以下兩類主體：
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(1)?根據(jù)《開(kāi)曼有限責(zé)任公司法（2018年修訂）》注冊(cè)成立的有限責(zé)任公司；及
(2)根據(jù)《開(kāi)曼有限合伙法（2017版）》注冊(cè)成立的有限合伙。
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? "注冊(cè)人士"（registered person）與"非注冊(cè)人士"
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（non-registrable persons）分離
新SIBL法下不再有"除外人士"的概念，取而代之的是"注冊(cè)人士"與"非注冊(cè)人士"。大體上來(lái)說(shuō)，新SIBL法主要是將舊SIBL法下的附表4中的"除外人士"拆分為"注冊(cè)人士"和"非注冊(cè)人士"，并在"非注冊(cè)人士"中增加了由單一的家族辦公室開(kāi)展的證券投資業(yè)務(wù)及有限責(zé)任公司的管理人。
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新SIBL法下，"非注冊(cè)人士"是指附表2A所列人士，包括：
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(1) 任何人士與從事證券投資業(yè)務(wù)人士一起合辦合資企業(yè)，且其證券投資業(yè)務(wù)僅為與該合資企業(yè)目的或與該合資企業(yè)相關(guān)事宜而開(kāi)展；
(2)?開(kāi)曼股票交易所、開(kāi)曼金管局或開(kāi)曼政府或任何政府設(shè)立的公權(quán)力機(jī)構(gòu)；
(3) 作為以下角色從事證券投資業(yè)務(wù)的人士，但前提是該等人士不得就其從事的證券投資業(yè)務(wù)另行收取報(bào)酬。
(a) 董事；
(b) 合伙人；
(c) 有限責(zé)任公司的管理人；
(d) 清盤(pán)官（包括臨時(shí)清盤(pán)官）；
(e) 破產(chǎn)受托人；
(f)? 不動(dòng)產(chǎn)或公司的接收方；
(g) 不動(dòng)產(chǎn)的執(zhí)行人或管理人；或
(h) 與共同受托人行動(dòng)的受托人，或作為信托下的受益人。
(4)?由單一的家族辦公室開(kāi)展的證券投資業(yè)務(wù)。
附表2A列出的上述人士在開(kāi)曼從事證券投資業(yè)務(wù)，無(wú)需向開(kāi)曼金管局申請(qǐng)牌照或申請(qǐng)為"注冊(cè)人士"。這一點(diǎn)與舊SIBL法下的規(guī)定相同，除新增的由單一的家族辦公室開(kāi)展的證券投資業(yè)務(wù)及有限責(zé)任公司的管理人外，上述"非注冊(cè)人士"在舊SIBL法下也無(wú)需申請(qǐng)持牌，無(wú)需向開(kāi)曼金管局注冊(cè)。需注意的是，無(wú)論舊SIBL法下還是新SIBL法下，這些人士的持牌和注冊(cè)豁免并非是絕對(duì)豁免，而是有條件的，即這些人士除因其職能獲取報(bào)酬外，不能因任何構(gòu)成證券投資業(yè)務(wù)的活動(dòng)另外獲取報(bào)酬，而且這些人士(i)除因履行其職能而從事必要和附屬活動(dòng)外，不能開(kāi)展證券投資業(yè)務(wù)，或（ii）代表SIBL法下持牌或豁免持牌的公司、合伙或信托行事。
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新SIBL 法下，"注冊(cè)人士"指附表4中的人士，包括：
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(1) 僅為集團(tuán)內(nèi)的一家或多家公司提供證券投資業(yè)務(wù)的公司；
(2) 僅為以下一類或多類人士提供證券投資業(yè)務(wù)的人士：
(a) 專業(yè)人士（sophisticated person）；
(b) 高凈值人士（high net worth person）；或
(c) 股東、信托單位持有人或有限合伙人為上述（a）類或（b）類人士的公司、合伙或信托。
(3) 在受認(rèn)可的海外監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管下在開(kāi)曼群島外的國(guó)家或地區(qū)從事證券業(yè)務(wù)投資業(yè)務(wù)的第4（1）條規(guī)定的人士。
值得注意的是，新SIBL法的"注冊(cè)人士"在舊SIBL法下其實(shí)也需要向開(kāi)曼金管局注冊(cè)，只是要求比較簡(jiǎn)單，只需提交一份申請(qǐng)表然后每年進(jìn)行年度申報(bào)，而且舊SIBL法并未要求這些主體必須完成開(kāi)曼金管局注冊(cè)才能開(kāi)展證券投資業(yè)務(wù)。但是，在新SIBL法下，開(kāi)曼金管局會(huì)對(duì)這些"注冊(cè)人士"的注冊(cè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，開(kāi)曼金管局對(duì)于是否批準(zhǔn)"注冊(cè)人士"的申請(qǐng)有全權(quán)酌情權(quán)，"注冊(cè)人士"未獲得開(kāi)曼金管局批準(zhǔn)之前不得開(kāi)展證券投資業(yè)務(wù)；此外開(kāi)曼金管局會(huì)對(duì)"注冊(cè)人士"進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，開(kāi)曼金管局的信息權(quán)、執(zhí)法權(quán)首次從持牌人士（Licensee）延伸到"注冊(cè)人士"上。
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"注冊(cè)人士"的注冊(cè)要求提高
(1) 合適及適當(dāng)（fit and proper）"標(biāo)準(zhǔn)
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新SIBL法下，"注冊(cè)人士"的股東、董事及高級(jí)職員也應(yīng)當(dāng)滿足"合適及適當(dāng)"標(biāo)準(zhǔn)，否則申請(qǐng)人不能于開(kāi)曼金管局注冊(cè)為"注冊(cè)人士"。參照持牌人士的董事及高管要求，決定該人士是否"合適及適當(dāng)"的因素包括：誠(chéng)實(shí)、正直、聲譽(yù)、是否勝任、能力、財(cái)政狀況等。而舊SIBL法下，"除外人士"的董事并不需要符合"合適和適當(dāng)"標(biāo)準(zhǔn)。
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當(dāng)然"注冊(cè)人士"的注冊(cè)要求相比持牌人士還是要低一些，如申請(qǐng)成為持牌人士，開(kāi)曼金管局還會(huì)審查申請(qǐng)人是否配備與其業(yè)務(wù)性質(zhì)和規(guī)模匹配的擁有必要技術(shù)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人員、是否配備辦公設(shè)備及賬目等，可能會(huì)對(duì)持牌人士服務(wù)的客戶數(shù)量加以限制。另外，SIBL法下的"合適及適當(dāng)"標(biāo)準(zhǔn)與很多在岸法域?qū)O的要求相比還是稍顯寬松。
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(2) 法定董事人數(shù)增加
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新SIBL下，"注冊(cè)人士"的最低法定董事人數(shù)和開(kāi)曼金管局對(duì)持牌人士的董事要求相同。新SIBL法規(guī)定，當(dāng)"注冊(cè)人士"為根據(jù)開(kāi)曼公司法（2018年修訂）成立的公司，其董事會(huì)應(yīng)當(dāng)至少由2個(gè)自然人董事或1個(gè)公司董事構(gòu)成，該等董事應(yīng)當(dāng)符合《董事注冊(cè)及持牌法》（2014年版）的規(guī)定。當(dāng)"注冊(cè)人士"為豁免有限合伙時(shí)，該豁免有限合伙的最終普通合伙人必須有兩位董事。
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相比而言，舊SIBL法并不要求根據(jù)其注冊(cè)的"除外人士"至少設(shè)置兩位董事，基金管理團(tuán)隊(duì)往往是出于稅務(wù)籌劃及公司治理等種種因素設(shè)置多位董事，而不是為了滿足法定最低人數(shù)要求。
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開(kāi)曼金管局對(duì)"注冊(cè)人士"的持續(xù)監(jiān)管
在新SIBL法下，"注冊(cè)人士"將會(huì)和持牌人士一樣受到來(lái)自開(kāi)曼金管局的大量監(jiān)管。
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(1)發(fā)生重大變更需21天通知開(kāi)曼金管局
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"注冊(cè)人士"則需在申請(qǐng)或遞交年度申報(bào)時(shí)提交的任何信息發(fā)生重大變更的21天內(nèi)通知開(kāi)曼金管局，這些信息包括所有董事、高級(jí)職員、反洗錢(qián)官員、股東及受益人、"注冊(cè)人士"關(guān)聯(lián)方的架構(gòu)圖及詳情等。另，"注冊(cè)人士"終止開(kāi)展證券投資業(yè)務(wù)也需要在業(yè)務(wù)終止后的21天內(nèi)通知開(kāi)曼金管局關(guān)于注銷注冊(cè)的意圖，并提交相關(guān)注銷注冊(cè)的資料。而在舊SIBL法下，"除外人士"僅需每年向開(kāi)曼金管局進(jìn)行年度申報(bào)，在年度申報(bào)之時(shí)更新信息即可。
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(2)定期申報(bào)、現(xiàn)場(chǎng)檢查等權(quán)利
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根據(jù)新SIBL法，為了評(píng)估"注冊(cè)人士"根據(jù)新SIBL法開(kāi)展授權(quán)活動(dòng)，或?yàn)榱舜_認(rèn)反洗錢(qián)條例（2018年版）是否遵守，或?yàn)榱舜_認(rèn)"注冊(cè)人士"為財(cái)務(wù)良好人士，或?yàn)榱诵惺归_(kāi)曼金管局其他職能，當(dāng)開(kāi)曼金管局認(rèn)為有必要時(shí)，其可通過(guò)接收定期申報(bào)、現(xiàn)場(chǎng)檢查、審計(jì)師報(bào)告或其決定的其他方式來(lái)考察"注冊(cè)人士"的業(yè)務(wù)。在這一點(diǎn)上"注冊(cè)人士"受到的監(jiān)管和持牌人士相同，而在舊SIBL法下，"除外人士"無(wú)需受到這些監(jiān)管。
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(3) 其他信息披露要求
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另外，開(kāi)曼金管局也可以要求"注冊(cè)人士"提供與其證券投資業(yè)務(wù)相關(guān)的相關(guān)信息，或要求任何開(kāi)展證券投資業(yè)務(wù)但違反SIBL法規(guī)定的人士提供與其證券投資業(yè)務(wù)的相關(guān)信息。
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不過(guò)，"注冊(cè)人士"的監(jiān)管相比持牌人士要寬松不少，比如"注冊(cè)人士"無(wú)需遞交年度審計(jì)報(bào)告或商業(yè)計(jì)劃、無(wú)需受制于《商業(yè)及財(cái)務(wù)報(bào)告要求守則》（Code of Business and Financial Requirements）的特別規(guī)管、也無(wú)需受限于董事、股東或受益人變化的事先批準(zhǔn)要求。盡管如此，開(kāi)曼金管局仍然保留要求"注冊(cè)人士"彌補(bǔ)其認(rèn)為不安全或不健全的情形的權(quán)利（包括需就控制權(quán)或董事委任等信息變更通知開(kāi)曼金管局）。
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結(jié)? 語(yǔ)
由上文可見(jiàn)，新的SIBL把開(kāi)曼金管局送上了光明頂，使其法力第一次延伸到PE基金，但是作為"注冊(cè)人士"而非"持牌人士"，PE基金面臨的監(jiān)管還是比較寬松的，開(kāi)曼金管局并不會(huì)輕易揮動(dòng)其手中的倚天劍、屠龍刀。值得注意的是，開(kāi)曼對(duì)PE基金加強(qiáng)監(jiān)管符合近幾年各國(guó)逐步對(duì)PE基金加強(qiáng)監(jiān)管的趨勢(shì)，從國(guó)際范疇來(lái)看，PE基金的"輕"規(guī)管時(shí)代似乎是一去不復(fù)返了，"適度"監(jiān)管的大幕正徐徐拉開(kāi)。
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【注]?
[1] "證券管理業(yè)務(wù)"是指全權(quán)管理他人的證券。
[2] "為證券提供意見(jiàn)"是指為他人就證券提供意見(jiàn)，如果該意見(jiàn)（a）是向作為投資人或潛在投資人或作為投資人或潛在投資人的代理人的人士提供；（b）是為以下行動(dòng)提供建議：（i）購(gòu)買(mǎi)、出售、認(rèn)購(gòu)或承銷某類證券；或（ii）由某證券賦予行使購(gòu)買(mǎi)、出售、認(rèn)購(gòu)、承銷某證券的權(quán)利。
