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2019年8月6日最高人民法院民事審判第二庭向社會公布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要 （最高人民法院民二庭向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱"紀(jì)要意見稿"），紀(jì)要意見稿共123條，內(nèi)容豐富，涵蓋面廣，涉及民事審判的諸多領(lǐng)域，可以想見，未來出臺的正式稿，將成為今后民商事審判的重要參考乃至依據(jù)。筆者不揣淺陋，對此次紀(jì)要意見稿的第一部分，即《民法總則》適用的法律銜接部分進(jìn)行淺析，以期拋磚引玉。

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根據(jù)《立法法》第59條第3款，法律被廢止，除由其他法律規(guī)定廢止該法律的以外，則應(yīng)由國家主席簽署主席令予以公布。自《民法總則》施行以來，尚未見廢止《民法通則》主席令的公布，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《民法通則》尚未被廢止，即目前形成了《民法總則》與《民法通則》并行的局面。此次紀(jì)要意見稿中也確認(rèn)了《民法總則》與《民法通則》的并行局面，認(rèn)為《民法通則》中諸多內(nèi)容還需要在編撰民法典各分編時進(jìn)一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合，因此《民法通則》要待民法典各分編施行后再予以廢止。

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事實上，除了《民法通則》，《民法總則》施行之后還與《合同法》、《物權(quán)法》等諸多民事單行法并存，因此如何處理《民法總則》與其他民事單行法的適用問題，成為了司法實務(wù)中無法回避的問題。通常在重大的新法施行或者舊法發(fā)生重大修改的時候，人民法院應(yīng)當(dāng)盡快解決新舊法之間的銜接適用問題。以往司法實踐中，人民法院常用的做法是制定相應(yīng)的司法解釋來解決新舊法之間銜接適用的問題。例如在《合同法》于1999年10月1日施行后僅兩個月最高人民法院便發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》，解釋了《合同法》與之前的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》以及《技術(shù)合同法》之間的適用關(guān)系。而《民法總則》自2017年10月1日施行至今，最高人民法院除了于2018年7月頒布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》（以下簡稱"適用民法總則訴訟時效制度規(guī)定"），解釋了《民法總則》與《民法通則》之間訴訟時效制度的適用問題外，再未頒布過其他文件來解決《民法總則》與其他民事單行法之間的適用問題，這顯然不利于司法裁判的統(tǒng)一以及法律安定性的維持。由此觀之，此次紀(jì)要意見稿中對于《民法總則》適用法律銜接問題以規(guī)范性文件的形式加以明確可謂意義重大。

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由于《民法總則》與《民法通則》在法律位階相同，又都屬于一般法，因此當(dāng)兩者規(guī)定發(fā)生沖突時，根據(jù)《立法法》第92條后半句，即新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》，自不待言。

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問題在于紀(jì)要意見稿特別提到的《民法總則》訴訟時效銜接問題。此前實務(wù)界討論較多的問題是：如果依《民法通則》，《民法總則》施行前權(quán)利人的訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，而依《民法總則》則未屆滿，則此時是否允許義務(wù)人援引訴訟時效期間屆滿予以抗辯？

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對于這個問題的回答涉及到對于法的安定性與改革的新法的需求之間的平衡。[1]學(xué)界主流的看法認(rèn)為，如果權(quán)利人的訴訟時效期間于《民法總則》施行前已經(jīng)屆滿，由于義務(wù)人對此享有訴訟時效期間經(jīng)過的利益，這種利益不能因為新法的施行而被剝奪[2]，權(quán)利人已經(jīng)屆滿的訴訟時效期間也不能因為新法的施行而被再次激活[3]，因此，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人的訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，義務(wù)人仍然可以援引訴訟時效經(jīng)過的抗辯。而對依《民法通則》訴訟時效期間屆滿之日等于或晚于《民法總則》施行之日的情形，此時由于權(quán)利人對于新的訴訟時效有了合理期待，同時義務(wù)人的尚未享有訴訟時效期間經(jīng)過的利益，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》中的訴訟時效。這一觀點，后來也為最高人民法院頒布的《適用民法總則訴訟時效制度規(guī)定》第2、3條所確認(rèn)。

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此外，紀(jì)要意見稿第1條中還提到在與《民法總則》不沖突的情況下，依據(jù)《民法通則》制定的關(guān)于訴訟時效的司法解釋仍然可以適用，茲舉《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》為例，該規(guī)定中第1條但書條款中規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)以及其他依其性質(zhì)不適用訴訟時效規(guī)定的請求權(quán)與現(xiàn)行《民法總則》不沖突，所以應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。

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《民法總則》與《合同法》"總則"的重合之處主要集中在第六章民事法律行為部分，而這一章對《民法通則》及《合同法》"總則"部分對應(yīng)內(nèi)容的修改及完善無疑是《民法總則》中最為重要的變化之一。具體而言這些變化包括：重新定義了民事法律行為；明示法律行為的基本分類，尤其是決議行為的性質(zhì)；系統(tǒng)地規(guī)定意思表示規(guī)則；確立法律行為效力的完整規(guī)范，其中增設(shè)通謀虛偽表示規(guī)則，刪除脫法行為規(guī)定，統(tǒng)一欺詐、脅迫法律行為的效力，增設(shè)第三人欺詐和第三人脅迫的規(guī)則，將乘人之危和顯失公平合而為一，刪除意思表示瑕疵法律行為的變更權(quán)，依撤銷事由的不同情形而區(qū)別規(guī)定各種撤銷權(quán)的除斥期間，將強制性規(guī)定進(jìn)一步區(qū)分為導(dǎo)致法律行為無效和不導(dǎo)致法律行為無效的強制性規(guī)定；刪除惡意串通行為無效時追繳財產(chǎn)的規(guī)定。[4]而這些諸多修改使得《民法總則》與《合同法》之間的適用問題變得尤為復(fù)雜。

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紀(jì)要意見稿認(rèn)為《民法總則》與《合同法》"總則"不一致之處應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》，其理由似乎為，《合同法》"總則"實際上是規(guī)定了《民法總則》的部分內(nèi)容，所以《合同法》"總則"與《民法總則》在法律位階上都屬于一般法，依據(jù)"新法優(yōu)先于舊法"的原則，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》。本文認(rèn)為此種觀點值得商榷，理由在于雖然合同是現(xiàn)代民事法律行為中最為主要的類型，但是仍然有不受《合同法》調(diào)整的單方法律行為[5]，如捐助行為、遺囑、授予代理權(quán)等，因此在調(diào)整的民事法律關(guān)系的范圍上《民法總則》要大于《合同法》，所以《民法總則》與《合同法》"總則"應(yīng)當(dāng)仍然是一般法與特別法的關(guān)系。因而《民法總則》與《合同法》的適用問題實質(zhì)上是特別法為舊法、一般法為新法時應(yīng)當(dāng)如何適用的問題，此時應(yīng)當(dāng)"仍以特別法優(yōu)先。例外情況下，即如果在新普通法中明文規(guī)定修改或廢止特別法時，則新普通法優(yōu)于特別法"。[6]因此，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》，其前提必須是《民法總則》對《合同法》作出了修改或者廢止。[7]可見《民法總則》與《合同法》適用問題的肯綮在于判斷《民法總則》是否否定或者修改了《合同法》中原有的規(guī)范，而這應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的條文作出具體的分析和判斷。例如《民法通則》對于重大誤解和顯失公平這兩種法律行為的效力規(guī)定為可撤銷與可變更，而《民法總則》第147、151條中刪去了關(guān)于可變更的表述，這意味著《民法總則》刪去了對于此類行為的可變更規(guī)則，此時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》的相應(yīng)規(guī)定。又如《民法總則》第141條規(guī)定了意思表示的撤回而沒有規(guī)定意思表示的撤銷，這并不意味著《民法總則》施行后意思表示不得撤銷。因為如上文所述，《民法總則》規(guī)范的法律行為不僅包括雙方、多方法律行為，也包括單方法律行為。單方法律行為表示完成時即生效，原則上不存在撤銷的可能，所以意思表示的撤銷不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則》中，并非《民法總則》刪除了意思表示撤銷的規(guī)定。

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同樣《民法總則》與《公司法》的適用問題，實質(zhì)上也是新的一般法與舊的特別法之間應(yīng)當(dāng)如何適用的問題，處理的原則仍然應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先適用《公司法》，只有當(dāng)《民法總則》否定或者修改了《公司法》的規(guī)定時，才應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》。

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綜上所述，在判斷《民法總則》與《合同法》及《公司法》的適用問題時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體條文的規(guī)范意旨與立法背景等信息，綜合判斷《民法總則》是否否定或者修改了《合同法》、《公司法》中的相應(yīng)規(guī)定，從而決定何者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

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法律原則上應(yīng)當(dāng)無溯及力，這既是為了保護私法主體的既得權(quán)益也是為了保護公民對于日常行為的預(yù)期。但是除了刑法領(lǐng)域外，在立法政策上有時不得不使法律溯及既往，在這種情況下，為了在保護公民的合理預(yù)期與公共利益之間取得平衡，立法例上通常會在施行法上制定過渡條款或者補救措施來緩沖新法施行給社會大眾帶來的沖擊，例如《德國民法典施行法》自1900年與《德國民法典》同時生效以來，經(jīng)過1994年的一次全面整理和重新公布，之后通過條文的直接修改和補充，及時反映立法狀況和解決時間效力的沖突。[8]而如前文所述，我國的最高人民法院也通常會制定司法解釋來解決新舊法之間的銜接問題，而《民法總則》頒布后至今未見詳盡的過渡條款出臺，確實給實務(wù)中帶來了一定的困惑。

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而此次紀(jì)要意見稿中給出的適用原則是"法律事實發(fā)生在《民法總則》施行前，其行為或者后果延續(xù)至《民法總則》施行后的，適用《民法總則》的規(guī)定。"這一規(guī)則令人困惑之處為在于：所謂民事法律事實，即是引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實，換而言之民事權(quán)利的得喪變更即是法律事實的后果。所以紀(jì)要意見稿似乎認(rèn)為，只要變化后的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)延續(xù)至《民法總則》施行后，則該權(quán)利義務(wù)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)由《民法總則》調(diào)整。但是如果《民法總則》溯及的條件如此之低，則無異于承認(rèn)了《民法總則》溯及既往的效力，而這種理解又顯然與紀(jì)要意見稿第4條第1句《民法總則》原則上沒有溯及力的觀點相矛盾。同時這種理解也存在明顯的不合理之處，如果承認(rèn)溯及的門檻如此之低，則會明顯破壞社會大眾對于自身行為的合理預(yù)期進(jìn)而影響法律的安定性。例如權(quán)利人在《民法總則》施行前因重大誤解與他人訂立合同，而該因重大誤解訂立合同的后果一直延續(xù)至《民法總則》施行后，此時依據(jù)《民法通則》權(quán)利人行使撤銷權(quán)的一年除斥期間尚未屆滿而依據(jù)《民法總則》適用三個月除斥期間則早已屆滿，如果此時承認(rèn)《民法總則》的溯及力，顯然剝奪了權(quán)利人的合法權(quán)益。

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本文認(rèn)為，對于《民法總則》的溯及力問題首先應(yīng)當(dāng)以《民法總則》無溯及力為原則，原因已如前述。同時從法律無溯及力原則的法理出發(fā)，如果需要使《民法總則》溯及既往，則應(yīng)當(dāng)建立在保護民事主體既得權(quán)益以及不違反法的可預(yù)見性的基礎(chǔ)上。[9]如紀(jì)要意見稿第4條中所舉例，《民法總則》施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，而根據(jù)《民法總則》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》的規(guī)定。此時《民法總則》溯及既往并未損害民事主體的既有權(quán)益，并且將認(rèn)定合同為效力待定也增加了合同履行的可能性，一定程度上增加了民事主體可能的權(quán)益，同時這種做法也并不違反合同當(dāng)事人的預(yù)期，因此具有正當(dāng)性。

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以上是我們對于紀(jì)要意見稿中《民法總則》適用的法律銜接部分內(nèi)容的淺見，如有不當(dāng)之處，希望同仁指正。

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[1] 楊仁壽：《法學(xué)方法論》第三版，中國政法大學(xué)出版社，2013年1月版，263-264頁。

[2] 陳甦 主編《民法總則評注》（下冊），法律出版社，2017年5月版，1344-1345頁

[3] 茆榮華 張?。骸睹穹倓t》訴訟時效新規(guī)定的銜接適用探析，載《法律適用》，2018年第9期。

[4] 參見 李宇：《民法總則要義》，法律出版社，2017年10月版，第428頁。

[5] 參見 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第三版，法律出版社，2011年8月版，第5-6頁。

[6] 王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第143-144頁。

[7] 王文勝：《民法總則》與原有法律司法解釋之間的規(guī)范競合及其處理，載《學(xué)術(shù)月刊》2017年第12期。

[8] 賀栩栩：法的時間效力界限與法的穩(wěn)定性—以德國民法為研究視角，載《環(huán)球法律評論》2011年第5期，第68頁。

[9] 參見 黃白：民法總則的溯及力問題探析——以法的可預(yù)見性為視角，載《法院改革與民商事審判問題研究——全國法院第29屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢罚?018年版。