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日前，最高人民法院公布了《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》（下稱"會議紀要"），會議紀要對金融消費者權益保護糾紛案件（下稱"金融消費案件"）相關要點進行了規(guī)定，其中最大的亮點就是明確了銷售機構在違反適當性義務時承擔的責任。會議紀要公布后，有觀點認為這是最嚴金融產(chǎn)品銷售規(guī)定。本文結合相關實務，在總結金融消費案件既往審理思路的基礎上，討論按會議紀要內容，銷售機構責任承擔的認定上還可能出現(xiàn)的爭議點。

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（一）銷售機構與金融消費者間法律關系

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關于銷售機構與金融消費者之間因銷售行為而形成的法律關系，從判例的情況看，主要有委托理財法律關系和無直接法律關系兩種觀點，銷售機構的責任承擔依據(jù)以及衡量標準會因法律關系認定的不同而不一致。

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認為雙方構成理財服務法律關系的主要法律依據(jù)是銀行業(yè)監(jiān)督管理機構出臺的《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》等規(guī)定，在相關判例中，法院認為銷售機構與金融消費者之間因簽署理財服務合同或銷售機構實際提供理財服務而形成了理財服務法律關系。此時，金融消費者對銷售機構具有契約上請求權。

實務中，對于銷售機構與金融消費者之間簽署了服務合同的，認定雙方構成理財服務法律關系并不存在爭議，爭議的焦點在于未簽署合同，如何認定是否實質上構成了理財服務法律關系。

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法院認定銷售機構實質上提供了理財服務的標準，包括銷售機構是否為金融消費者提供了產(chǎn)品的推介服務、是否為金融消費者進行客戶評估服務、是否為金融消費者提供投資建議等。例如，在北京市第二中級人民法院（以下簡稱"北京二中院"）審理的徐禎弘與平安銀行股份有限公司北京豐臺支行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案中，北京二中院對理財服務的定義為"指商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務"，并在此基礎上認為"銀行只要存在推介行為，且購買者根據(jù)銀行的推介購買了理財產(chǎn)品，即便金融消費者沒有與銀行簽訂書面協(xié)議，雙方亦構成事實上的金融理財服務法律關系"[1]。北京二中院的觀點并非特例，北京市第一中級人民法院審理的王翔與建設銀行股份有限公司北京恩濟支行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案[2]、南京市中級人民法院審理的林娟與中國工商銀行股份有限公司南京下關支行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案[3]，法院均以銷售機構提供了產(chǎn)品推介服務為由認定雙方構成理財服務法律關系。

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銷售機構與金融消費者之間未簽署合同的，以不構成直接法律關系為原則。同時，根據(jù)《證券期貨金融消費者適當性管理辦法》第二十六條、第二十八條的規(guī)定，銷售機構是作為經(jīng)營機構（如基金產(chǎn)品管理人等）銷售事項的受托人參與到金融產(chǎn)品交易中來，根據(jù)委托法律關系，銷售機構行為的所有結果應當由委托人經(jīng)營機構承擔，這進一步證明銷售機構與金融消費者之間不會僅因該交易行為構成直接法律關系。此時，金融消費者向銷售機構主張權利僅能以侵權行為損害賠償請求權作為請求權基礎。

法院認定雙方不構成直接的法律關系時，往往會結合案件事實，諸如未收取費用、未簽訂合同等。例如，廣州市白云區(qū)人民法院在劉鳳琦與中國光大銀行股份有限公司廣州白云支行物權保護糾紛一案認定銷售機構在金融消費者的申購過程中"只是提供一個交易平臺并未收取費用"，故不構成委托理財關系[4]。廣州市中級人民法院在樊相幫、招商銀行股份有限公司廣州體育西路支行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案以銷售機構對金融消費者"購買的基金品種、數(shù)額等并沒有決定權"而認定不構成委托理財關系[5]。

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（二）銷售機構適當性義務的判斷標準

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在適當性義務是否違反的認定方面，案件的具體事實對于法院判決的影響較大，而銷售機構是否違反適當性義務，是法院認定銷售機構是否承擔責任的關鍵。在實務中，不同法院對于銷售機構是否已盡適當性義務的判斷標準不盡相同。

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部分法院認為金融機構在代銷金融產(chǎn)品的過程中只須履行完應盡的風險提示義務，并盡到投資者適當性審查義務時，銷售機構即盡到適當性義務。該種觀點，銷售機構的適當性義務判斷標準應當是形式上是否履行了相應的必要程序，在程序上銷售機構盡責時，銷售即保障了金融消費者的決策權利，故不應對損失結果承擔責任。

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例如，寧波市江北區(qū)人民法院在干挺與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司寧波江北支行合同糾紛一案中認為金融機構"已經(jīng)履行了口頭的、書面的提醒、告知原告投資風險及風險等級為高風險并得到了原告的確認"，金融機構 "盡到了適當?shù)牧x務"[6]。武漢市中級人民法院審理的徐焱堯、中國光大銀行股份有限公司武漢新華支行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案中[7]，法院也持類似觀點。

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部分法院認為金融機構在代銷金融產(chǎn)品過程中僅僅履行形式的適當性審查和告知說明義務，并不足以證明銷售機構已盡自身的義務。該種觀點，銷售機構的適當性義務判斷標準不僅要銷售機構已盡形式義務，還需要銷售機構的相關程序從實質上保護了金融消費者的決策知情權和決定權。該種觀點背后的邏輯隱含金融機構（包含經(jīng)營機構和銷售機構）在金融產(chǎn)品交易中的角色，應具有某種家父主義的色彩，需要結合自身知識優(yōu)勢積極地、主動地保護金融消費者的權利。

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例如，上海市第二中級人民法院在廣發(fā)銀行股份有限公司上海虹口支行、沈偉珍財產(chǎn)損害賠償糾紛一案中[8]認為："代銷機構不能僅籠統(tǒng)地告知投資者產(chǎn)品屬于高風險，還應具體介紹該產(chǎn)品及風險。"

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會議紀要第五部分內容，對賣方機構與金融消費者之間因銷售各類高風險權益類金融產(chǎn)品而引發(fā)的民商事案件，作出了相應規(guī)定。其基本原則是"賣者盡責、買者自負"；其核心是金融消費者是否充分了解相關金融產(chǎn)品、投資活動的性質及風險，并在此基礎上是否形成自主決定，成為判斷的關鍵。會議紀要的出臺將對原來的裁判思路產(chǎn)生重大影響。主要條款和相應內容和影響有：

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（一）是否依據(jù)合同法律關系進行起訴且雙方當事人須存在締約行為即消費行為

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會議紀要第七十二條對金融消費者權益保護糾紛案件的適用法律關系進行了明確，即賣方機構對金融消費者的適當性義務屬于先合同義務，據(jù)此賣方應當承擔的責任是《合同法》第四十二條第三項項下的賠償責任。因此，適用會議紀要相關規(guī)定的前提是金融消費者以賣方機構違反先合同義務為由，提起合同之訴，在適用合同法律關系上還需雙方當事人存在締約行為及消費行為。

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根據(jù)《民事案由規(guī)定》第十條，"締約過失責任糾紛"是"合同糾紛"項下的子案由，故在金融消費者權益保護糾紛案件適用會議紀要相關規(guī)定，金融消費者必須以該案由提起訴訟。當前實務中，許多金融消費者以"財產(chǎn)損害賠償糾紛"這一案由提起訴訟，該案由為"侵權責任糾紛"項下子案由，在審理這類案件過程中，雙方訟爭的是有無存在侵權責任，故不應當適用會議紀要相關規(guī)定。

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根據(jù)《合同法》第四十二條規(guī)定，締約過失責任成立要求發(fā)生于"當事人在訂立合同過程中"，故認定賣方機構存在締約過失責任的前提是雙方存在訂立合同行為或訂立合同的可能性，若雙方自始至終沒有訂立合同的意圖或可能性，則先合同義務的承擔無從談起。若金融消費者與銷售機構自始至終沒有也不可能訂立合同，則不能認定該賣方機構需承擔締約過失責任。

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根據(jù)《適當性管理辦法》第二十八條之規(guī)定[10]，受托銷售機構這類賣方機構與委托銷售機構訂立合同并依據(jù)該合同承擔違反適當性義務的責任，故銷售機構在整個銷售活動中是受委托銷售機構委托，為委托銷售機構進行銷售活動，受托銷售機構并不必然與金融消費者訂立合同。實務當中，也有法院認為受托銷售機構與金融消費者雖然沒有簽署書面合同，但是實質上構成事實合同關系，但該觀點并非主流，許多法院還是認為兩者之間不存在合同關系。

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《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》第二條對金融消費者進行定義，"本辦法所稱金融消費者是指購買、使用金融機構提供的金融產(chǎn)品和服務的自然人。"無論從相關規(guī)定對金融消費者的定義還是金融消費者的文義解釋，金融消費者一定存在購買、消費的行為。故只有存在金融消費時，才能依據(jù)金融消費者權益保護糾紛案件的相關規(guī)定進行審理。

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在實務中，有法院也依據(jù)是否存在支付費用的事實來認定雙方是否存在相關的服務法律關系。

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（二）銷售機構是否違反適當性義務，特別是告知說明義務

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會議紀要第七十三條、七十四條、七十五條對適當性義務的承擔主體、舉證責任、衡量標準進行了規(guī)定，一定程度上加重了銷售機構的義務。但會議紀要在本章節(jié)開篇便明確"必須堅持‘賣者盡責、買者自負’原則"，故對銷售機構責任的認定還是應當考察銷售機構是否違反適當性義務。

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適當性義務的核心在于告知說明義務，實務中，部分銷售機構經(jīng)營行為不規(guī)范，會出現(xiàn)簡單告知甚至不明確告知風險，但在簽署文件中對風險問題進行規(guī)定，銷售機構以此為由進行抗辯的情況。會議紀要第七十五條也明確這類行為不能說明銷售機構已盡告知義務。銷售機構的告知說明應當明確、清晰，應當結合客觀實際，符合一般人的理解標準，也應當結合該金融消費者的主觀實際，符合特定金融消費者的理解標準。對銷售機構告知義務是否履行，應當結合告知的內容、告知的手段、告知的時間等多種因素確定。會議紀要第七十五條規(guī)定的適用，并不是完全否定"金融消費者手寫"知悉風險內容是一種告知說明行為，而是認為銷售機構的告知說明義務不應局限于該行為。銷售機構通過多種手段、通過明確內容、在金融消費者購買之前明確、清晰告知風險的，應當認定銷售機構已盡告知說明義務。

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（三）是否存在免責事由

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會議紀要第七十七條對案件的免責事由進行了規(guī)定，明確了金融消費者存在過錯的，或雖違反適當性義務但并未影響金融消費者自主決定的，賣方機構均可免責。

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實務中，金融消費者處于投資盈利的目的購買金融產(chǎn)品，本身相比較于部分銷售機構有更強的意愿促成交易，故金融消費者權益保護糾紛案件存在大量的情況是，金融消費者本身對于適當性義務的違反存在過錯，如主動提供虛假信息，在這類情況下，金融消費者本身也具有過錯，也應當承擔與過錯相對應的責任。

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銷售機構適當性審查義務是為保護金融消費者防止出現(xiàn)對產(chǎn)品風險的誤判、對自身適格性的誤解而施加于銷售機構，但作為完全民事行為能力的金融消費者對金融產(chǎn)品的購買具有自主決定權，銷售機構也不應當為金融消費者的自主投資行為產(chǎn)生的虧損買單。會議紀要的規(guī)定也對銷售機構責任承擔的判斷提供了實質的衡量標準，即金融消費者的自主決定是否受到侵害。

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在金融消費者權益保護糾紛案件中，部分銷售機構存在違反適當性義務的行為，但是銷售機構充分進行了風險告知說明，此時需根據(jù)該實質標準對銷售機構的責任進行認定。

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銷售機構的適當性意見僅為金融消費者的參考意見，金融消費者具有獨立決策權。首先，根據(jù)《適當性管理辦法》第四條規(guī)定，金融消費者聽取適當性意見后根據(jù)自身能力審慎決策并獨立承擔投資風險。故銷售機構適當性義務的違反并不必然影響金融消費者的投資決策。其次，根據(jù)《適當性管理辦法》第十九條[11]，即使金融消費者不符合金融產(chǎn)品的適當性要求，但金融消費者堅持購買的，銷售機構可以向其銷售。根據(jù)該規(guī)定，保護金融消費者的自主決策權利是規(guī)定適當性義務的最終目的。會議紀要第七十七條訂立的實質標準也支持了這一觀點。

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會議紀要的頒布，對金融消費案件的審理提供了更為明確的指導意見，對諸多之前實務中存在爭議的問題，給出了明確的處理意見，從條文內容看，客觀上加重了賣方機構，特別是銷售機構承擔的責任。會議紀要的內容將對該類案件的裁判思路產(chǎn)生重大的影響，以往案例中銷售機構的抗辯理由，將難以在將來的案件中輕易得到法院支持，銷售機構在該類案件中責任承擔的爭議焦點也將改變，法院將根據(jù)"實質重于形式"的原則，將金融消費者自主決策權利是否受到影響作為裁判銷售機構責任的關鍵。

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從另一個角度，會議紀要重申了"買者自負"的原則，會議紀要的頒布不會改變金融消費案件審理的核心思路，即損失結果的承擔與銷售機構與金融消費者在交易中的過錯相對應。未來的金融消費者索賠案件，對銷售機構的訴訟經(jīng)驗和訴訟技巧提出了更高的要求，也對銷售機構的合規(guī)工作提供了更嚴格的標準。

[1] 參見（2018）京02民終7731號《民事判決書》

[2] 參見（2018）京01民終8761號《民事判決書》

[3] 參見（2016）蘇01民終1563號《民事判決書》

[4] 參見（2016）粵0111民初6612號《民事判決書》

[5] 參見（2018）粵01民終17017號《民事判決書》

[6] 參見（2018）浙0205民初5194號《民事判決書》

[7] 參見（2018）鄂01民終6900號《民事判決書》

[8] 參見（2017）滬02民終9139號《民事判決書》

[9] 第三十四條第二款　經(jīng)營機構與普通投資者發(fā)生糾紛的，經(jīng)營機構應當提供相關資料，證明其已向投資者履行相應義務。

[10] 第二十八條　對在委托銷售中違反適當性義務的行為，委托銷售機構和受托銷售機構應當依法承擔相應法律責任，并在委托銷售合同中予以明確。

[11] 第十九條　經(jīng)營機構告知投資者不適合購買相關產(chǎn)品或者接受相關服務后，投資者主動要求購買風險等級高于其風險承受能力的產(chǎn)品或者接受相關服務的，經(jīng)營機構在確認其不屬于風險承受能力最低類別的投資者后，應當就產(chǎn)品或者服務風險高于其承受能力進行特別的書面風險警示，投資者仍堅持購買的，可以向其銷售相關產(chǎn)品或者提供相關服務。