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中美對(duì)比 | 并購(gòu)交易中的董事高管義務(wù)
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公司董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，其對(duì)內(nèi)接受股東委托運(yùn)營(yíng)管理公司，對(duì)外代表公司從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)，董事時(shí)常還會(huì)兼任公司的高級(jí)管理人員。在并購(gòu)交易中，董事出于維護(hù)其自身利益的考慮，不可避免地會(huì)與目標(biāo)公司股東之間產(chǎn)生潛在利益沖突。例如，并購(gòu)方可能會(huì)向董事提供暗中交易以尋求董事會(huì)支持，或者董事為保留其對(duì)目標(biāo)公司的控制權(quán)和工作機(jī)會(huì)，而拒絕有利于公司及股東的并購(gòu)方案。因此，董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理者，應(yīng)充分履行其在并購(gòu)交易中的相關(guān)義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)最大程度地維護(hù)目標(biāo)公司及股東的利益。
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1.?中國(guó)——忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)
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中國(guó)法下董事、高管的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)相關(guān)規(guī)定匯總整理如下：
文件名稱(chēng)
相關(guān)條款
《公司法》
第一百四十七條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。
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董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。
《上市公司收購(gòu)管理辦法》
第八條 被收購(gòu)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待收購(gòu)本公司的所有收購(gòu)人。
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被收購(gòu)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對(duì)收購(gòu)設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購(gòu)人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。
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第三十二條 被收購(gòu)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)收購(gòu)人的主體資格、資信情況及收購(gòu)意圖進(jìn)行調(diào)查，對(duì)要約條件進(jìn)行分析，對(duì)股東是否接受要約提出建議，并聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)提出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。在收購(gòu)人公告要約收購(gòu)報(bào)告書(shū)后20日內(nèi)，被收購(gòu)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)公告被收購(gòu)公司董事會(huì)報(bào)告書(shū)與獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。
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收購(gòu)人對(duì)收購(gòu)要約條件做出重大變更的，被收購(gòu)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日內(nèi)公告董事會(huì)及獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)就要約條件的變更情況所出具的補(bǔ)充意見(jiàn)。
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第三十四條 在要約收購(gòu)期間，被收購(gòu)公司董事不得辭職。
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第五十一條 上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、員工或者其所控制或者委托的法人或者其他組織，擬對(duì)本公司進(jìn)行收購(gòu)或者通過(guò)本辦法第五章規(guī)定的方式取得本公司控制權(quán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)管理層收購(gòu)）的，該上市公司應(yīng)當(dāng)具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)以及有效的內(nèi)部控制制度，公司董事會(huì)成員中獨(dú)立董事的比例應(yīng)當(dāng)達(dá)到或者超過(guò)1/2。公司應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)具有證券、期貨從業(yè)資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)提供公司資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，本次收購(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會(huì)非關(guān)聯(lián)董事作出決議，且取得2/3以上的獨(dú)立董事同意后，提交公司股東大會(huì)審議，經(jīng)出席股東大會(huì)的非關(guān)聯(lián)股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。獨(dú)立董事發(fā)表意見(jiàn)前，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)就本次收購(gòu)出具專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，獨(dú)立董事及獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)一并予以公告。
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上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員存在《公司法》第一百四十八條規(guī)定情形，或者最近3年有證券市場(chǎng)不良誠(chéng)信記錄的，不得收購(gòu)本公司。
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第八十條 上市公司董事未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，利用收購(gòu)謀取不當(dāng)利益的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)采取監(jiān)管談話(huà)、出具警示函等監(jiān)管措施，可以認(rèn)定為不適當(dāng)人選。
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上市公司章程中涉及公司控制權(quán)的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正。
《非上市公眾公司收購(gòu)管理辦法》
第八條 被收購(gòu)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待收購(gòu)本公司的所有收購(gòu)人。
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被收購(gòu)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對(duì)收購(gòu)設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購(gòu)人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助。
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第二十七條 被收購(gòu)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)收購(gòu)人的主體資格、資信情況及收購(gòu)意圖進(jìn)行調(diào)查，對(duì)要約條件進(jìn)行分析，對(duì)股東是否接受要約提出建議，并可以根據(jù)自身情況選擇是否聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。
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被收購(gòu)公司決定聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)的，可以聘請(qǐng)為其提供督導(dǎo)服務(wù)的主辦券商為獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)，但存在影響?yīng)毩⑿浴⒇?cái)務(wù)顧問(wèn)業(yè)務(wù)受到限制等不宜擔(dān)任獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)情形的除外。被收購(gòu)公司也可以同時(shí)聘請(qǐng)其他機(jī)構(gòu)為其提供顧問(wèn)服務(wù)。
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第三十一條 在要約收購(gòu)期間，被收購(gòu)公司董事不得辭職。
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第三十四條 公眾公司董事未履行忠實(shí)勤勉義務(wù)，利用收購(gòu)謀取不當(dāng)利益的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)采取監(jiān)管談話(huà)、出具警示函等監(jiān)管措施，情節(jié)嚴(yán)重的，有權(quán)認(rèn)定其為不適當(dāng)人選。涉嫌犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。
《上市公司章程指引》
第九十七條 董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對(duì)公司負(fù)有下列忠實(shí)義務(wù)：
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（一）不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)；
（二）不得挪用公司資金；
（三）不得將公司資產(chǎn)或者資金以其個(gè)人名義或者其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)存儲(chǔ)；
（四）不得違反本章程的規(guī)定，未經(jīng)股東大會(huì)或董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；
（五）不得違反本章程的規(guī)定或未經(jīng)股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；
（六）未經(jīng)股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利，為自己或他人謀取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與本公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)；
（七）不得接受與公司交易的傭金歸為己有；
（八）不得擅自披露公司秘密；
（九）不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；
（十）法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章及本章程規(guī)定的其他忠實(shí)義務(wù)。
董事違反本條規(guī)定所得的收入，應(yīng)當(dāng)歸公司所有；給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
注釋?zhuān)撼陨细黜?xiàng)義務(wù)要求外，公司可以根據(jù)具體情況，在章程中增加對(duì)本公司董事其他義務(wù)的要求。
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第九十八條 董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對(duì)公司負(fù)有下列勤勉義務(wù)：
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（一）應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國(guó)家法律、行政法規(guī)以及國(guó)家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動(dòng)不超過(guò)營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；
（二）應(yīng)公平對(duì)待所有股東；
（三）及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況；
（四）應(yīng)當(dāng)對(duì)公司定期報(bào)告簽署書(shū)面確認(rèn)意見(jiàn)。保證公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整；
（五）應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會(huì)提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)；
（六）法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。
注釋?zhuān)汗究梢愿鶕?jù)具體情況，在章程中增加對(duì)本公司董事勤勉義務(wù)的要求。
《上市公司治理準(zhǔn)則》
第二十一條 董事應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)及公司章程有關(guān)規(guī)定，忠實(shí)、勤勉、謹(jǐn)慎履職，并履行其作出的承諾。
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第二十二條 董事應(yīng)當(dāng)保證有足夠的時(shí)間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)。
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董事應(yīng)當(dāng)出席董事會(huì)會(huì)議，對(duì)所議事項(xiàng)發(fā)表明確意見(jiàn)。董事本人確實(shí)不能出席的，可以書(shū)面委托其他董事按其意愿代為投票，委托人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。獨(dú)立董事不得委托非獨(dú)立董事代為投票。
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第二十三條 董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使上市公司遭受?chē)?yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。
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《上市公司信息披露管理辦法》
第三條 發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)、勤勉地履行職責(zé)，保證披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平。
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第三十八條 上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，關(guān)注信息披露文件的編制情況，保證定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告在規(guī)定期限內(nèi)披露，配合上市公司及其他信息披露義務(wù)人履行信息披露義務(wù)。
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第五十九條 信息披露義務(wù)人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，上市公司的股東、實(shí)際控制人、收購(gòu)人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反本辦法的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以采取以下監(jiān)管措施：
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（一） 責(zé)令改正；
（二） 監(jiān)管談話(huà)；
（三） 出具警示函；
（四） 將其違法違規(guī)、不履行公開(kāi)承諾等情況記入誠(chéng)信檔案并公布；
（五） 認(rèn)定為不適當(dāng)人選；
（六） 依法可以采取的其他監(jiān)管措施。
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雖然上述《上市公司收購(gòu)管理辦法》、《非上市公眾公司收購(gòu)管理辦法》和《上市公司信息披露管理辦法》等規(guī)定僅適用于上市公司和非上市公眾公司，但其為董事、高管在公司并購(gòu)交易這一特殊情形下的義務(wù)做出了明確規(guī)定和指引，對(duì)于其他非上市的公司也有示范和參考效應(yīng)，主要包括：（1）對(duì)收購(gòu)人的主體資格、資信情況及收購(gòu)意圖進(jìn)行調(diào)查，對(duì)要約條件進(jìn)行分析，對(duì)股東是否接受要約提出建議；（2）聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)提出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)；（3）對(duì)收購(gòu)的相關(guān)情況進(jìn)行披露；（4）不得在要約收購(gòu)期間辭職；（5）公平對(duì)待收購(gòu)本公司的所有收購(gòu)人；（6）針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益；（7）不得濫用職權(quán)對(duì)收購(gòu)設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K；（8）不得利用公司資源向收購(gòu)人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助；（9）不得損害公司及其股東的合法權(quán)益等。
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根據(jù)我們的公開(kāi)檢索，上市公司董事在并購(gòu)交易中因未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)而被證監(jiān)會(huì)出具警示函常見(jiàn)于以下情形：（1）管理層收購(gòu)未經(jīng)公司董事會(huì)及股東大會(huì)審議；（2）聘用不具備資質(zhì)的會(huì)計(jì)師、審計(jì)師；（3）違反收購(gòu)承諾（例如在管理層收購(gòu)時(shí)承諾不會(huì)從事或者投資競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，但卻在收購(gòu)期間投資了一家競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)）；（4）未按規(guī)定進(jìn)行信息披露或信息披露不準(zhǔn)確（例如所披露的公司取得的品牌授權(quán)期與實(shí)際不符）等。
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2.?美國(guó)（以特拉華州為例）——Fiduciary Duties
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根據(jù)美國(guó)特拉華州法律，董事對(duì)公司負(fù)有fiduciary duties，中文可以解釋為"受信義務(wù)"、"信義義務(wù)"等。Fiduciary duties主要分為三種：注意義務(wù)duty of care、忠實(shí)義務(wù)duty of loyalty和誠(chéng)信義務(wù)duty of good faith。
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注意義務(wù)duty of care要求董事在做出商業(yè)決定之前，知悉所有能夠合理獲得的重要信息。董事必須采取通常謹(jǐn)慎明智的人在類(lèi)似情況下會(huì)采取的謹(jǐn)慎行動(dòng)。[1]
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違反忠實(shí)義務(wù)duty of loyalty主要包括董事欺詐、違法、與公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、剝奪屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)以及其他不誠(chéng)實(shí)行為等。
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相比于注意義務(wù)duty of care和忠實(shí)義務(wù)duty of loyalty，違反誠(chéng)信義務(wù)duty of good faith要求董事具有更強(qiáng)的主觀惡性，即董事具有損害公司利益的主觀意圖，故意玩忽職守并有意識(shí)地漠視這種損害公司利益的行為。
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由于美國(guó)執(zhí)行案例法制度，董事的法定義務(wù)都通過(guò)一個(gè)個(gè)的案例樹(shù)立起來(lái)，其判斷規(guī)則也隨著案例的發(fā)展而逐步成熟，以下簡(jiǎn)單列舉三個(gè)常見(jiàn)的判斷規(guī)則。
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1. 商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgment Rule）
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商業(yè)判斷規(guī)則源于Smith v. Van Gorkom案。法院認(rèn)為根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則，公司董事會(huì)做出的商業(yè)決策應(yīng)當(dāng)首先被推定為在充分知情的前提下，本著誠(chéng)信和公司的最大利益做出。只有原告能夠證明董事存在嚴(yán)重過(guò)失，即他們沒(méi)有知曉所有可以合理獲得的重要信息而做出決策，這一推定才可以被推翻。商業(yè)判斷規(guī)則要求董事完全履行fiduciary duties中的duty of care注意義務(wù)，即董事應(yīng)當(dāng)在知悉所有必要信息的基礎(chǔ)上，充分考慮交易的各項(xiàng)條件后，積極參與決策。在履行前述義務(wù)的前提下，即使事后證明董事會(huì)決策失誤，董事也無(wú)須就此承擔(dān)任何責(zé)任。該規(guī)則的重要意義在于：一方面，鼓勵(lì)公司董事積極決策，避免董事因害怕決策失誤承擔(dān)責(zé)任而消極履職的局面，另一方面，充分尊重公司是一個(gè)商業(yè)實(shí)體，其作出的商業(yè)決策一般不應(yīng)輕易被司法審判所干擾。商業(yè)判斷規(guī)則是最基礎(chǔ)的，默認(rèn)適用的原則。
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2.? 完全公平標(biāo)準(zhǔn) （Entire Fairness Standard）
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完全公平標(biāo)準(zhǔn)僅適用于關(guān)聯(lián)交易的情形，即董事與目標(biāo)公司之間存在利益沖突為前提，因此也是最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)完全公平標(biāo)準(zhǔn)，被告董事既需向法院證明程序公平，還需要向法院證明實(shí)質(zhì)公平。程序公平涉及交易進(jìn)行的時(shí)點(diǎn)、交易的觸發(fā)、交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)、交易的協(xié)商、董事會(huì)和股東大會(huì)的批準(zhǔn)、關(guān)鍵信息的披露等各個(gè)方面。實(shí)質(zhì)公平即交易價(jià)格公平。
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盡管在完全公平標(biāo)準(zhǔn)下，被告董事具有較重的舉證責(zé)任。但是Kahn v. MFW案為受完全公平標(biāo)準(zhǔn)審查的關(guān)聯(lián)交易董事提供了一個(gè)"避風(fēng)港"制度。若關(guān)聯(lián)交易被無(wú)利害關(guān)系的董事組成的特殊委員會(huì)和少數(shù)股東中的大多數(shù)同時(shí)通過(guò)，那么被告董事將受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)且舉證責(zé)任倒置，即由原告舉證證明目標(biāo)公司董事違反了其相應(yīng)義務(wù)。這也是為什么我們經(jīng)常在涉及美國(guó)的并購(gòu)交易中看到公司成立特殊委員會(huì)的原因。
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特拉華州普通公司法第144條也規(guī)定了類(lèi)似于Kahn v. MFW的"避風(fēng)港"制度，但標(biāo)準(zhǔn)稍有不同。根據(jù)特拉華州普通公司法第144條第（一）款，關(guān)聯(lián)交易并不必然導(dǎo)致交易無(wú)效或者可撤銷(xiāo)，如果：（1）有關(guān)該董事或者高級(jí)職員的關(guān)系或者利益的重要事實(shí)，以及有關(guān)合同或者交易的重要事實(shí)已向董事會(huì)或者委員會(huì)披露，或者已被董事會(huì)或者委員會(huì)所知，并且經(jīng)無(wú)利害關(guān)系董事（即使不足法定人數(shù)）過(guò)半數(shù)表決同意，董事會(huì)或者委員會(huì)善意地批準(zhǔn)了該合同或者交易的；（2）有關(guān)該董事或者高級(jí)職員的關(guān)系或者利益的重要事實(shí)，以及有關(guān)合同或者交易的重要事實(shí)已向有權(quán)對(duì)此事表決的股東披露，或者已被有權(quán)對(duì)此事表決的股東所知，且該合同或者交易已經(jīng)該類(lèi)股東善意地特地表決批準(zhǔn)的；（3）董事會(huì)、委員會(huì)或者股東授權(quán)或者批準(zhǔn)合同或者交易時(shí)，合同或者交易對(duì)公司是公平的。[2]
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3. 加強(qiáng)審查標(biāo)準(zhǔn)（又稱(chēng)Unocal Test）
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加強(qiáng)審查標(biāo)準(zhǔn)源于Unocal v. Mesa案。當(dāng)目標(biāo)公司出現(xiàn)惡意收購(gòu)將導(dǎo)致公司的控制權(quán)不可避免地發(fā)生變更時(shí)，目標(biāo)公司董事會(huì)可以采取適當(dāng)?shù)姆词召?gòu)措施。此時(shí)，董事需要證明：（1）其合理相信惡意收購(gòu)會(huì)給公司造成威脅；（2）其所采取的反收購(gòu)措施是合理且適當(dāng)?shù)?。在審查反收?gòu)措施的合理性和適當(dāng)性時(shí)，法院將會(huì)考慮多個(gè)因素，例如決策過(guò)程是否合理、是否已經(jīng)做了合理的調(diào)查、惡意收購(gòu)提供的要約價(jià)格是否充分、反收購(gòu)措施是否經(jīng)過(guò)多數(shù)外部獨(dú)立董事批準(zhǔn)等。如果被告董事能夠完成前述舉證責(zé)任，那么法院將轉(zhuǎn)而適用商業(yè)判斷規(guī)則，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任以推翻商業(yè)判斷規(guī)則的推定。
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盡管《公司法》沒(méi)有對(duì)并購(gòu)交易中董事、高管履行義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，但是《上市公司收購(gòu)管理辦法》第三十二條規(guī)定了董事在一般收購(gòu)中的注意義務(wù)（例如進(jìn)行主體資格、資信情況調(diào)查，聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)提出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)等），第五十一條規(guī)定了在管理層收購(gòu)情形下更為嚴(yán)格的程序要求（如1/2以上獨(dú)立董事，資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，非關(guān)聯(lián)董事決議，2/3獨(dú)立董事同意，非關(guān)聯(lián)股東過(guò)半數(shù)同意等），前者類(lèi)似于美國(guó)法下的商業(yè)判斷規(guī)則，后者類(lèi)似于美國(guó)法下的完全公平標(biāo)準(zhǔn)。
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與美國(guó)公司決策層和管理層相對(duì)獨(dú)立的公司架構(gòu)不同，目前多數(shù)的中國(guó)公司，尤其是大部分的民營(yíng)企業(yè)，決策權(quán)與管理權(quán)集于一體,濫用的空間更大，對(duì)小股東的保護(hù)不足。結(jié)合以下案例，中國(guó)法院在審查董事、高管是否違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益時(shí)，主要審查董事會(huì)做出的決策是否遵守相關(guān)法律、公司章程以及交易價(jià)格是否合理等。
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案例：浙江港城建設(shè)有限公司與范豪、北京北大未名生物工程集團(tuán)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛【（2012）浙嘉商外初字第2號(hào)】
本案中，原告港城公司和被告范豪系上海一就公司股東，被告范豪同時(shí)擔(dān)任上海一就公司的董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理。2011年10月17日，上海一就公司就關(guān)于轉(zhuǎn)讓浙江一就公司100%股權(quán)的事宜召開(kāi)董事會(huì)及股東會(huì)，董事會(huì)以六票同意（1名董事缺席）決議通過(guò)北大未名公司收購(gòu)浙江一就公司100%股權(quán)的議案，股東會(huì)以代表82.75%股權(quán)的股東（出席會(huì)議股東12名，缺席3名，棄權(quán)1名）同意通過(guò)向北大未名公司轉(zhuǎn)讓浙江一就公司100%股權(quán)，但會(huì)議未就轉(zhuǎn)讓浙江一就公司的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行討論。2011年11月5日，原告港城公司致函上海一就公司董事會(huì)及股東，要求就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體金額、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的的支付方式、股權(quán)過(guò)戶(hù)的期限等具體條款召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)進(jìn)行討論。被告范豪于2011年11月8日回函，不同意港城公司發(fā)出提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)的提議。2011年11月22日，上海一就公司、范嘉作為轉(zhuǎn)讓方，北大未名作為受讓方，三方簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款為4000萬(wàn)元。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，上海一就公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為浙江一就的資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓給了北大未名。2011年11月30日，北大未名致函平湖經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)，其中提到北大未名收購(gòu)浙江一就后將與范豪合作繼續(xù)經(jīng)營(yíng)浙江一就。
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原告認(rèn)為，范豪作為上海一就公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)性條件未經(jīng)股東會(huì)討論的情況下，與北大未名惡意串通以不合理低價(jià)擅自轉(zhuǎn)讓浙江一就公司股權(quán)(還包括上海一就公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán))，損害上海一就公司及股東的利益。
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法院認(rèn)為，本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序合法。上海一就轉(zhuǎn)讓其所持有的浙江一就90%股權(quán)屬于上海一就對(duì)其對(duì)外投資的處置，已按照公司章程經(jīng)董事會(huì)四分之三（含四分之三）的董事同意與代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過(guò)。原告主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)性條件未經(jīng)董事會(huì)及股東會(huì)討論決定，法院認(rèn)為上海一就的管理層在董事會(huì)及股東會(huì)召開(kāi)結(jié)束后，通過(guò)電子郵件的形式將股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的事宜對(duì)股東予以通告，除原告以外的大部分股東并未就此提出異議。此外，被告范豪作為上海一就的法定代表人及總經(jīng)理，按照公司章程，有權(quán)代表公司就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行協(xié)商。
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其次，法院認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不屬于明顯不合理低價(jià)。浙江一就公司經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損，存在嚴(yán)重債務(wù)危機(jī)，公司的實(shí)際所有者權(quán)益低于股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格4000萬(wàn)元。此外，雖然原告主張被告范豪將上海一就知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為浙江一就公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給北大未名，但是未能提供合法有效證據(jù)予以證實(shí)，因此法院不予采信。
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最后，關(guān)于被告范豪與北大未名是否存在惡意串通的問(wèn)題。法院認(rèn)為，盡管北大未名在致平湖經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)的函件中明確將與范豪繼續(xù)合作，但是由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議還未實(shí)際履行，因此此種情形并未發(fā)生。此外，原告并未提供證據(jù)證明范豪將在重組后的浙江一就擔(dān)任高管職務(wù)，且北大未名公司也明確其在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)知曉浙江一就的財(cái)產(chǎn)狀況及負(fù)債情況，因此，無(wú)法判斷雙方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)存在惡意串通情形。
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法院認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，最為主要的就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格問(wèn)題。本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格相對(duì)于協(xié)議簽訂時(shí)浙江一就公司的財(cái)產(chǎn)狀況而言是合理的。因此涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。
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從上述案例可以看出，對(duì)于非上市公司，由于《公司法》對(duì)于董事高管的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的規(guī)定是非?；\統(tǒng)和原則性的，在公司章程沒(méi)有更進(jìn)一步細(xì)化規(guī)則的前提下，大股東身兼管理層，如果想要損害小股東的權(quán)益是非常容易的，而法院如果按照法律和公司章程來(lái)看，其并不存在違法行為。而價(jià)格是否合理，法院也很難做出商業(yè)判斷，小股東要想推翻商業(yè)上的合理性，其承擔(dān)的舉證責(zé)任非常高。因此，我們建議，非上市公司的小股東，如尋求保護(hù)自身利益，也可以參考上市公司有關(guān)董事、高管在并購(gòu)交易中的義務(wù)的相關(guān)規(guī)定完善公司章程，例如禁止關(guān)聯(lián)董事參與關(guān)聯(lián)交易決策、要求董事會(huì)就并購(gòu)交易方案提交股東會(huì)表決前聘請(qǐng)獨(dú)立的財(cái)務(wù)顧問(wèn)發(fā)表專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)、成立特殊的委員會(huì)就關(guān)聯(lián)并購(gòu)交易方案作出評(píng)估等。
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另外，如果是作為并購(gòu)方，其在與出售方簽訂相關(guān)并購(gòu)協(xié)議時(shí)，必須在協(xié)議中明確目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程履行并購(gòu)所需的內(nèi)部程序，以避免因程序違法或違反章程而導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效，并且就因出讓方未適當(dāng)履行其內(nèi)部表決程序而導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效需明確約定相關(guān)的賠償責(zé)任。
[注]
[1] http://bradshawlawgroup.com/duty-of-care-and-duty-of-loyalty-owed-by-directors-in-delaware/
[2] 參見(jiàn)《特拉華州普通公司法》第44頁(yè)，徐文彬、戴瑞亮、鄭九海譯
