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近日，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（最高人民法院民二庭向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》[1]（下稱"《九民紀(jì)要》"）公布?！毒琶窦o(jì)要》第六條首次提出對(duì)賭協(xié)議效力的認(rèn)定規(guī)則及對(duì)賭糾紛的審判原則；明確不存在其他影響合同效力的事由的，對(duì)賭條款應(yīng)認(rèn)定有效，但投資人的訴請(qǐng)能否被支持既要依賴于對(duì)賭協(xié)議的效力，也要依賴于其訴請(qǐng)協(xié)議的可履行性。

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概括而言，《九民紀(jì)要》相關(guān)內(nèi)容為：1. 投資人與目標(biāo)公司、股東或?qū)嶋H控制人對(duì)賭，不存在其他影響合同效力的事由的，應(yīng)認(rèn)定有效；2. 對(duì)賭條件成就，原股東向目標(biāo)公司承擔(dān)現(xiàn)金補(bǔ)償義務(wù)的約定，不存在法律上的履行障礙，投資方請(qǐng)求履行的，應(yīng)予支持；3. 投資人與目標(biāo)公司對(duì)賭，回購(gòu)及現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)脑V訟請(qǐng)求是否支持，符合強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)予支持。不符合強(qiáng)制性規(guī)定，存在法律上不能履行的情形的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第一百一十條的規(guī)定，駁回投資方請(qǐng)求履行上述約定的訴訟請(qǐng)求。

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本條紀(jì)要內(nèi)容與前段時(shí)間受到投資界與法律界共同矚目的江蘇華工創(chuàng)業(yè)投資有限公司與揚(yáng)州鍛壓機(jī)床股份有限公司、潘云虎等請(qǐng)求公司收購(gòu)股份糾紛【案號(hào)：(2019)蘇民再62號(hào)】一案（下稱"華工案"）存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。若華工案僅有個(gè)案參照意義，那么《九民紀(jì)要》則足以讓我們重新審視華工案的案件細(xì)節(jié)、裁判邏輯與指導(dǎo)意義?！毒琶窦o(jì)要》第六條與華工案的判決思路似乎如出一轍，該條指出只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定事由（主要是指《公司法》上關(guān)于利潤(rùn)分配與股權(quán)回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定），即可支持投資人的訴訟請(qǐng)求。雖然該意見(jiàn)目前仍處于征求稿階段，并無(wú)法律約束力，但是《九民紀(jì)要》第六條在華工案裁判公布不久之后出現(xiàn)在大眾視野中，在一定程度上確立了該案例在PE投資領(lǐng)域的標(biāo)志性意義。

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2019年4月，江蘇省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱"江蘇高院"）作出的支持目標(biāo)公司成為對(duì)賭協(xié)議主體的案例在投資界與法律圈激起了千層浪。江蘇高院在華工案中，認(rèn)定了目標(biāo)公司可以直接成為對(duì)賭協(xié)議中的回購(gòu)主體，直接改變了自"海富案"（2012民提字第11號(hào)）以來(lái)，從最高法院至地方各級(jí)法院形成的裁判意見(jiàn)即"與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效，與股東對(duì)賭有效"。

通過(guò)統(tǒng)計(jì)近幾年來(lái)最高法院與地方高院（部分）關(guān)于對(duì)賭糾紛的判決，爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中在對(duì)賭條款是否有效上，可以看出"華工案"之前，法院幾乎無(wú)一例外判決投資者與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效，對(duì)目標(biāo)公司股東或?qū)嶋H控制人對(duì)賭有效，甚至認(rèn)定目標(biāo)公司以擔(dān)保人身份加入對(duì)賭亦屬無(wú)效。而本次征求意見(jiàn)稿已明確指出，不存在其他影響合同效力的事由的，對(duì)賭條款應(yīng)認(rèn)定有效。

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華工案判決甫出，便有樂(lè)觀者為江蘇高院作出的裁判要旨鼓與呼，認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議糾紛的司法裁判尺度已經(jīng)改變，風(fēng)險(xiǎn)投資者的春天再度到來(lái)。嗣后《九民紀(jì)要》出臺(tái)，似乎更加確證了此點(diǎn)。鑒于此，江蘇高院、《九民紀(jì)要》真的改變了最高法院在若干對(duì)賭協(xié)議糾紛中形成的裁判邏輯了嗎？華工案的裁判說(shuō)理體系是否自洽？江蘇高院在本案中未曾留下任何法律適用的遺憾嗎？《九民紀(jì)要》第六條所述是否與華工案的裁判理由一脈相承？《九民紀(jì)要》第六條具備可操作性嗎？

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我們不妨仍從華工案出發(fā)，回溯基本案情事實(shí)，參酌《九民紀(jì)要》第六條的規(guī)制與精神，探究法官說(shuō)理邏輯背后的司法考量，試圖洞悉新近此類對(duì)賭糾紛裁判要旨之全貌。本文將通過(guò)梳理華工案中的相關(guān)事實(shí)，并與其他典型案件的事實(shí)部分進(jìn)行對(duì)比，以探求江蘇高院該裁判究竟是針對(duì)既有裁判規(guī)則的顛覆性創(chuàng)造，還是基于關(guān)鍵事實(shí)的差異所導(dǎo)致的不同裁判結(jié)果，兼議《九民紀(jì)要》對(duì)對(duì)賭糾紛裁判規(guī)則續(xù)造的亮點(diǎn)與不足。

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華工案中，江蘇高院認(rèn)定以目標(biāo)公司為回購(gòu)義務(wù)主體的對(duì)賭協(xié)議不違背公司章程，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，協(xié)議中不存在《合同法》第52條所列無(wú)效情形；在價(jià)值判斷層面，該協(xié)議亦不侵害公司及其債權(quán)人利益；同時(shí)，該協(xié)議具有可履行性。因此最終支持了投資人即華工公司的訴訟請(qǐng)求，判決揚(yáng)鍛公司（即目標(biāo)公司）向華工公司支付股權(quán)回購(gòu)款。

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判決已然塵埃落定，但本案中一些關(guān)鍵性事實(shí)是否直接影響了裁判結(jié)果的最終走向，值得細(xì)細(xì)品味。

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1. 2011年7月6日，投資人華工公司與目標(biāo)公司揚(yáng)鍛公司等主體簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》，約定華工公司以現(xiàn)金2200萬(wàn)元人民幣對(duì)揚(yáng)鍛公司增資，其中200萬(wàn)元作為注冊(cè)資本，2000萬(wàn)元列為公司資本公積金。同日，潘云虎等目標(biāo)公司揚(yáng)鍛公司股東作為甲方，投資人華工公司作為乙方，目標(biāo)公司揚(yáng)鍛公司作為丙方，三方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定對(duì)賭內(nèi)容。

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投資人先行與目標(biāo)公司簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》，約定對(duì)目標(biāo)公司以增資方式注資后成為目標(biāo)公司股東，同時(shí)雙方再簽訂名稱各異的估值調(diào)整協(xié)議，是股權(quán)投資對(duì)賭的重要類型之一。本案即是如此，三方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》屬于對(duì)賭協(xié)議。在實(shí)踐中，亦有法院將該類《補(bǔ)充協(xié)議》視為《增資擴(kuò)股協(xié)議》的從合同。[2]

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雖然增資與對(duì)賭分屬兩個(gè)法律關(guān)系，但在對(duì)賭糾紛中卻有重要意義。自（2016）最高法民再128號(hào)瀚林案以來(lái)，最高法院逐漸形成這樣的觀點(diǎn)：在判斷《對(duì)賭協(xié)議》是否有效，以及后續(xù)股東是否構(gòu)成抽逃出資時(shí)，應(yīng)當(dāng)將先前的增資行為與后續(xù)的補(bǔ)償/回購(gòu)視為一個(gè)整體行為。

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2.《補(bǔ)充協(xié)議》第一條股權(quán)回購(gòu)第1款約定：若目標(biāo)公司在2014年12月31日前未能在境內(nèi)資本市場(chǎng)上市或目標(biāo)公司主營(yíng)業(yè)務(wù)、實(shí)際控制人、董事會(huì)成員發(fā)生重大變化，投資人有權(quán)要求目標(biāo)公司回購(gòu)?fù)顿Y人所持有的全部目標(biāo)公司的股份，目標(biāo)公司應(yīng)以現(xiàn)金形式收購(gòu)。

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無(wú)論公司以現(xiàn)金補(bǔ)償投資者（同時(shí)投資者并不向公司交付股權(quán)退出公司），還是公司以現(xiàn)金回購(gòu)?fù)顿Y者對(duì)公司持有的股份，都屬于常見(jiàn)的對(duì)賭協(xié)議條款設(shè)置。這種條款屬于投資方與被投資方暫時(shí)擱置對(duì)目標(biāo)公司目前經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的不確定性（包括盈利的不確定性、估值的不確定性等），以將來(lái)某事時(shí)間到來(lái)或某事情事出現(xiàn)為契機(jī)，進(jìn)行價(jià)值清算的金融條款。這種金融條款在一定程度上解決了投資者對(duì)目標(biāo)公司融資時(shí)所面對(duì)的極端不確定性、信息不對(duì)稱及代理成本問(wèn)題。[3]

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3.《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第2款約定：目標(biāo)公司回購(gòu)?fù)顿Y人所持目標(biāo)公司股權(quán)的價(jià)款按以下公式計(jì)算：回購(gòu)股權(quán)價(jià)款=投資額＋（投資額×8%×投資到公司實(shí)際月份數(shù)/12）－目標(biāo)公司累計(jì)對(duì)投資人進(jìn)行的分紅。

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本案約定目標(biāo)公司回購(gòu)時(shí)向投資者作出的補(bǔ)償額為"丙方投資額×8%"。在本案中"8%"是一個(gè)較為關(guān)鍵的數(shù)字，法院在裁判說(shuō)理部分著重強(qiáng)調(diào)了8%對(duì)于本案對(duì)賭協(xié)議有效性的重要意義。法院將8%的回報(bào)率視為類似借貸關(guān)系中的固定利率，但同時(shí)亦認(rèn)可了這種固定收益限度設(shè)置較為合理。在這里，法院采取了一種功能主義視角，認(rèn)為只要這種收益限度不過(guò)分違背同期市場(chǎng)上企業(yè)融資成本即可，而非嚴(yán)格區(qū)分"固定收益"與"股權(quán)收益"之間的界限，進(jìn)而以概念法學(xué)的形式邏輯認(rèn)定商事交易的正常秩序。同時(shí)，約定回購(gòu)價(jià)款的計(jì)算也考慮了回購(gòu)時(shí)應(yīng)當(dāng)減去投資人此前在公司已經(jīng)取得的分紅。這個(gè)約定意味著，投資者對(duì)公司出資取得股權(quán)至公司向其回購(gòu)時(shí)，不會(huì)獲得雙重身份的過(guò)分優(yōu)待——其既不能以股東身份每年從公司取得分紅的同時(shí)，又在公司回購(gòu)時(shí)以類似出借人的身份獲得了保本付息的金額，而完全不考慮先前以股東身份從公司處取得的分紅。

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4.《補(bǔ)充協(xié)議》第一條第3款約定：目標(biāo)公司股東、目標(biāo)公司應(yīng)在投資人書面提出回購(gòu)要求之日起30日內(nèi)完成回購(gòu)股權(quán)等有關(guān)事項(xiàng)，包括完成股東大會(huì)決議，簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及其他相關(guān)法律文件，支付有關(guān)股權(quán)收購(gòu)的全部款項(xiàng)，完成工商變更登記。

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本款約定直接導(dǎo)致了法院認(rèn)定對(duì)賭協(xié)議有效并支持投資方的訴請(qǐng)，因此對(duì)于本案而言具有關(guān)鍵性作用。法院在后續(xù)裁判中一方面認(rèn)定該約定較為細(xì)化，使得目標(biāo)公司及其股東對(duì)應(yīng)當(dāng)履行的法律程序及法律后果是清楚的；另一方面又以這種細(xì)化的約定使得協(xié)議具有可履行性為由，最終支持了華工公司的主張。"當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)履行的法律程序及法律后果是清楚的"意味著目標(biāo)公司意思表示真實(shí)，同時(shí)也意味著目標(biāo)公司不能再以顯失公平等事由動(dòng)輒主張合同存在瑕疵或無(wú)效；"可履行性"在本案中則實(shí)質(zhì)上是判決的可執(zhí)行性。但法院據(jù)此作出的判項(xiàng)是否能夠?qū)嶋H執(zhí)行，我們對(duì)此持審慎態(tài)度（詳后）。

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1.協(xié)議簽訂時(shí)目標(biāo)公司的性質(zhì)。協(xié)議簽訂時(shí)目標(biāo)公司為有限公司，回購(gòu)時(shí)已經(jīng)改制為股份公司。

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基于有限公司封閉性、人合性的基本特征，司法實(shí)踐中法院往往對(duì)有限公司作出的與《公司法》不一致的規(guī)定持寬容的態(tài)度。《公司法》對(duì)有限公司的股權(quán)回購(gòu)規(guī)定較為寬松，股份公司的股權(quán)回購(gòu)則受到更嚴(yán)格的資本維持原則限制。本案對(duì)賭協(xié)議簽訂時(shí)目標(biāo)公司為有限公司，回購(gòu)條件成就時(shí)已經(jīng)改制為股份公司，但是江蘇高院嚴(yán)格遵守了合同效力的認(rèn)定規(guī)則，即以合同訂立時(shí)而非回購(gòu)時(shí)的相關(guān)事由作為判定協(xié)議效力的依據(jù)。

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2.目標(biāo)公司章程規(guī)定。目標(biāo)公司2011年的公司章程由全體股東通過(guò)，屬于創(chuàng)始章程。由于創(chuàng)始章程由全體股東一致決通過(guò)，在法律形式上不存在大股東利用資本多數(shù)決欺壓小股東的情形，體現(xiàn)了所有股東作出的共同意思表示，各股東均應(yīng)受其約束，這也是私法自治的當(dāng)然要義。而該章程中關(guān)于公司回購(gòu)股份的規(guī)定采取了"原則禁止+例外回購(gòu)"的模式，且在例外情形中并無(wú)"公司依據(jù)對(duì)賭協(xié)議回購(gòu)"的規(guī)定。然而江蘇高院最終以"章程約定減資即屬于對(duì)賭協(xié)議中的回購(gòu)方式"，論證了《公司章程》既未變更對(duì)賭協(xié)議，對(duì)賭協(xié)議也不違反公司章程。

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3.目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)狀況與清償能力。2012年7月27日、2013年7月3日、2014年8月18日、2016年6月8日，投資人分別從目標(biāo)公司領(lǐng)取分紅款各26萬(wàn)元，合計(jì)104萬(wàn)元?；刭?gòu)股權(quán)價(jià)款=投資額＋（投資額×8%×投資到公司實(shí)際月份數(shù)/12）－目標(biāo)公司累計(jì)對(duì)投資人進(jìn)行的分紅。根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》約定，在案涉股權(quán)回購(gòu)有效且回購(gòu)條件成就的情況下，截至2015年7月19日，投資人應(yīng)獲得的股權(quán)回購(gòu)價(jià)款為：本金2200萬(wàn)元、利息626萬(wàn)元。

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公司分紅一方面意味著公司經(jīng)營(yíng)狀況尚佳，就現(xiàn)實(shí)情況而言回購(gòu)不會(huì)嚴(yán)重侵害公司利益及債權(quán)人利益，協(xié)議具有可履行性，另一方面亦不排除法院可能同時(shí)考量了分紅實(shí)際上屬于履行對(duì)賭協(xié)議的一部分。

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江蘇高院將目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)狀況和償債能力視為"協(xié)議具有履行性"的一個(gè)重要論據(jù)，同時(shí)又創(chuàng)造性提出了"對(duì)賭協(xié)議的可履行性"直接影響訴訟請(qǐng)求，判決指出："案涉對(duì)賭協(xié)議約定的股份回購(gòu)款項(xiàng)的支付不會(huì)導(dǎo)致?lián)P鍛公司資產(chǎn)的減損，亦不會(huì)損害揚(yáng)鍛公司對(duì)其他債務(wù)人的清償能力，不會(huì)因該義務(wù)的履行構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙。"

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另外，參考前述"瀚林案"[4]，最高法院及江蘇高院均認(rèn)為目標(biāo)公司及其全體股東因?yàn)橥顿Y人的注資而獲益，資金注入后公司資產(chǎn)得以擴(kuò)充，盈利能力得以提升，償債能力得以增強(qiáng)。此后，補(bǔ)償/回購(gòu)是公司基于先前收益而做出的對(duì)等行為，并非無(wú)償給付而損害公司全體股東之利益。

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需要特別提請(qǐng)讀者注意的是，幾乎在華工案裁判公開(kāi)的同時(shí)，吉林高院作出了一則截然相反的裁判。在吉林省現(xiàn)代農(nóng)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司與李世鴻、丑榮賀投資合同糾紛【案號(hào)：(2018)吉民初19號(hào)判決】一案（"現(xiàn)代農(nóng)業(yè)案"）中，吉林高院認(rèn)定"與目標(biāo)公司對(duì)賭的條款無(wú)效"。這一案件雖然不屬于最高法院發(fā)布的指導(dǎo)案例，但是判決裁判理由卻延續(xù)了自海富案以來(lái)形成的既定裁判思路，這不得不使我們更加反思華工案究竟是江蘇法院個(gè)案?jìng)€(gè)策的結(jié)果，還是司法風(fēng)向的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)代農(nóng)業(yè)案基本事實(shí)如下：

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1. 2012年3月19日，投資人與目標(biāo)公司等簽訂增資入股協(xié)議，同時(shí)投資人、目標(biāo)公司、目標(biāo)公司股東三方簽訂了一份名為《補(bǔ)充協(xié)議》的對(duì)賭協(xié)議。

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2. 《補(bǔ)充協(xié)議》約定出現(xiàn)目標(biāo)公司未在規(guī)定時(shí)間上市成功、目標(biāo)公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化等情形時(shí)，投資人有權(quán)要求目標(biāo)公司回購(gòu)或者目標(biāo)公司股東購(gòu)買屆時(shí)投資人所持全部或者部分的公司股權(quán)。

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3. 《補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)目標(biāo)公司回購(gòu)價(jià)款的約定為回購(gòu)價(jià)款=投資本金+投資收益投資收益：投資本金×10%（年息，不計(jì)復(fù)利）。

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4. 目標(biāo)公司為有限責(zé)任公司。

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本案與華工案的不同之處在于：

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1. 法院未對(duì)目標(biāo)公司的盈利狀況和償債能力情況進(jìn)行查明，當(dāng)事人也未對(duì)此部分內(nèi)容予以闡明；

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2. 對(duì)賭協(xié)議未明確約定目標(biāo)公司及其股東履行義務(wù)時(shí)如何協(xié)助履行義務(wù)；

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3. 對(duì)公司分紅與公司補(bǔ)償款之間的關(guān)系未作出明確的約定。

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據(jù)此，吉林高院基于"該約定對(duì)于目標(biāo)公司作為回購(gòu)主體而言，屬于不論公司盈虧，而強(qiáng)加給公司對(duì)股東的回報(bào)義務(wù)，這與我國(guó)公司法關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的基本原則相背離，屬于濫用股東權(quán)利損害公司利益和其他股東權(quán)益的行為，并且不屬于我國(guó)公司法第七十四條所規(guī)定的關(guān)于有限責(zé)任公司可以收購(gòu)股東股權(quán)的特定情形"，而判令"與公司對(duì)賭的條款無(wú)效"。

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從海富案至現(xiàn)代農(nóng)業(yè)案，"與公司對(duì)賭使得投資人獲得了固定的收益，該收益脫離了目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)"以及"該約定損害了公司利益與公司債權(quán)人利益"成為各級(jí)法院最常引述的兩條裁判理由。其中，學(xué)理與實(shí)務(wù)對(duì)法院作出的"損害公司利益與公司債權(quán)人利益"已有較多評(píng)析甚至批判。

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除此以外，法院作出"對(duì)賭協(xié)議使投資人收益脫離了目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)"判斷的背后則蘊(yùn)含著"股權(quán)與債權(quán)屬于不同權(quán)利，不應(yīng)混為一談"這一頗具潘德克頓法學(xué)思維的裁判認(rèn)知。在典型的借貸關(guān)系中，債權(quán)人向公司出借款項(xiàng)后，并不承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)（僅承擔(dān)公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)），無(wú)論公司經(jīng)營(yíng)狀況如何，公司均需按期足額歸還本金及利息，但是債權(quán)人并不能享受公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的利潤(rùn)（即不能從公司取得分紅）；而在典型的股權(quán)投資關(guān)系中，股東需承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，股權(quán)的全部?jī)r(jià)值來(lái)源于公司的經(jīng)營(yíng)情況，股東不能脫離公司的經(jīng)營(yíng)情況而請(qǐng)求公司向其支付固定的收益，同時(shí)股東能夠從公司的良好經(jīng)營(yíng)中獲得比公司外部債權(quán)人更加豐富的利潤(rùn)回報(bào)。

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股債二分的裁判思維背后，除去概念法學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆诸悅鹘y(tǒng)，實(shí)則還蘊(yùn)含著公平觀念的一般性考量。[5]而投資者與公司達(dá)成對(duì)賭協(xié)議后，既具備了股東身份，能夠參與公司治理、獲得分紅、享受公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的利潤(rùn)，又在一定程度上享有債權(quán)人的身份，能夠在公司經(jīng)營(yíng)未達(dá)到目標(biāo)時(shí)以約定價(jià)格加上固定利率退出公司或取得補(bǔ)償。正是在這個(gè)意義上，最高法院及各級(jí)地方法院在既往的裁判中認(rèn)定"與公司對(duì)賭使得投資人獲得了固定的收益，該收益脫離了目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)。"

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無(wú)須諱言，這種涇渭分明的股債二分思維方式受到了理論界與實(shí)務(wù)界的猛烈抨擊，最高法院也在"瀚林案"中進(jìn)行了有限度的反思，但是當(dāng)我們將過(guò)往對(duì)賭糾紛的事實(shí)與華工案進(jìn)行對(duì)比，可發(fā)現(xiàn)華工案的確存在不同的事實(shí)情況。而正是這些微妙的事實(shí)差異，加上司法實(shí)踐對(duì)于對(duì)賭協(xié)議這一投資工具認(rèn)知的不斷改變，才共同導(dǎo)致了華工案中迥異以往的裁判結(jié)果的出現(xiàn)。

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此時(shí)，再細(xì)品《九民紀(jì)要》可以發(fā)現(xiàn)，其中對(duì)于與公司對(duì)賭的裁判規(guī)則亦未完全發(fā)生翻天覆地的改變。例如最高法院提出的糾紛主體導(dǎo)向[6]、"必須履行減資義務(wù)"等等表述，體現(xiàn)了最高法院在平衡交易創(chuàng)新與交易安全的價(jià)值中穩(wěn)步前行，亦反映了此類裁判規(guī)則不可能完全脫離此前裁判意見(jiàn)轉(zhuǎn)而支持所有對(duì)賭協(xié)議中投資人的訴訟請(qǐng)求。

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華工案中法院支持投資者向目標(biāo)公司主張股權(quán)回購(gòu)一項(xiàng)最為重要的理由就是對(duì)賭協(xié)議中約定了"目標(biāo)公司及其原全體股東應(yīng)在華工公司書面提出回購(gòu)要求之日起30日內(nèi)完成回購(gòu)股權(quán)等有關(guān)事項(xiàng)，包括完成股東大會(huì)決議，簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及其他相關(guān)法律文件，支付有關(guān)股權(quán)收購(gòu)的全部款項(xiàng)，完成工商變更登記"，從而法院認(rèn)為目標(biāo)公司對(duì)相關(guān)法律程序和法律后果是清楚的，回購(gòu)可以通過(guò)法定減資程序完成，并且這種明確的約定使得協(xié)議具有了可履行性。

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從前述本案事實(shí)回顧中，我們不難發(fā)現(xiàn)對(duì)賭協(xié)議僅僅模糊約定了屆時(shí)應(yīng)當(dāng)完成股東大會(huì)決議，但未對(duì)決議內(nèi)容進(jìn)行明確約定。但是，法院直接在判決中將"召開(kāi)股東大會(huì)決議"等同于"減資決議"。如此一來(lái)，在一定程度上存在過(guò)度解釋甚至創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人意思表示的嫌疑。法院從對(duì)賭協(xié)議中"作出股東會(huì)決議"這一較為模糊的表述推斷出當(dāng)事人事先同意通過(guò)減資路徑實(shí)現(xiàn)股權(quán)回購(gòu)，這是否屬于司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人間真實(shí)意思表示的"不當(dāng)僭越"，確可商榷。

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1.股權(quán)回購(gòu)屬于不同比減資，決議需經(jīng)全體股東同意，法院不宜過(guò)度干預(yù)公司自治

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江蘇高院將對(duì)賭協(xié)議的回購(gòu)行為與《公司章程》所規(guī)定的減資事由相等同，由此在裁判理由中要求目標(biāo)公司減資后履行回購(gòu)義務(wù)。暫且拋開(kāi)強(qiáng)制減資的可執(zhí)行性不論，對(duì)賭回購(gòu)型減資并非使公司資本按股權(quán)比例同比減少，而是不同比減資（定向減資）?，F(xiàn)行《公司法》未區(qū)分定向減資與一般性減資，僅規(guī)定公司減資需經(jīng)三分之二以上表決權(quán)股東通過(guò)。但是，與同比減資相比，定向減資實(shí)際上涉及到公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化、股東權(quán)益分配、股東風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等更為復(fù)雜的情況。有鑒于此，作出定向減資的決議需要更強(qiáng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在，即減資決議需要更高的合意度。

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簡(jiǎn)單而言，在定向減資中，若僅以三分之二以上表決權(quán)通過(guò)該事項(xiàng)，則可能會(huì)出現(xiàn)大股東將小股東"排擠"出公司，特別是在公司虧損時(shí)，定向減資將使退出股東獲益而使存續(xù)股東股價(jià)貶損。近年來(lái)，各地法院已經(jīng)注意到定向減資不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單適用《公司法》規(guī)定的三分之二多數(shù)決，逐漸確立了定向減資應(yīng)當(dāng)由全體股東同意的裁判規(guī)則。[7]

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因此，華工案中后續(xù)的定向減資決議若僅僅由三分之二以上表決權(quán)股東作出，仍具有被認(rèn)定為無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而動(dòng)搖對(duì)賭協(xié)議的順利執(zhí)行基礎(chǔ)。然而要求已經(jīng)改制為股份公司的目標(biāo)公司全體出席股東同意，能否通過(guò)具有極大的不確定性。

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2. 減資程序有其法定要求，華工案判決結(jié)果與法定減資程序相沖突

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《公司法》第一百七十七條規(guī)定了嚴(yán)格的減資程序。但是，華工案判決主文直接判令目標(biāo)公司于十日內(nèi)支付華工公司股份回購(gòu)款及逾期付款利息，目標(biāo)公司在該付款義務(wù)履行期間必然無(wú)法履行完畢完整的減資程序。遵循減資程序的回購(gòu)并不會(huì)損害債權(quán)人的利益，[8]但是如果嚴(yán)格遵守《公司法》減資的程序性規(guī)定，則目標(biāo)公司似較難在判決所確立的十日內(nèi)履行債務(wù)。目標(biāo)公司似乎只能先履行回購(gòu)義務(wù)，再進(jìn)行減資，但如此一來(lái)，又與判決裁判說(shuō)理部分所確立的"先減資再回購(gòu)"的程序要求相矛盾。

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最高法院似乎是察覺(jué)到了此中矛盾，本次《九民紀(jì)要》第六條明確提出"在目標(biāo)公司沒(méi)有履行減資義務(wù)的情況下，對(duì)投資方有關(guān)目標(biāo)公司收購(gòu)其股權(quán)的請(qǐng)求，就不應(yīng)予以支持。"即最高法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，減資義務(wù)是履行對(duì)賭協(xié)議中回購(gòu)股權(quán)義務(wù)的前提條件，若目標(biāo)公司不履行減資義務(wù)的情形下，投資者不能請(qǐng)求其回購(gòu)股權(quán)?？梢砸?jiàn)得，《九民紀(jì)要》在一定程度上修正了華工案所確立的裁判規(guī)則。但是，由此引發(fā)的難題將是法院能夠在何種程度上介入公司內(nèi)部自治事項(xiàng)，有待日后司法裁判予以明確。

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3. 法院認(rèn)定的履行債務(wù)期限不具備邏輯合理性

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江蘇高院確定回購(gòu)履行期限為十日的理由系認(rèn)為"涉對(duì)賭協(xié)議約定的股份回購(gòu)條款已于2014年12月31日激活，但目標(biāo)公司及股東至今仍未履行義務(wù)。"江蘇高院在判決中已認(rèn)定應(yīng)按法定減資程序進(jìn)行回購(gòu)，但減資程序有其法定要求，江蘇高院確定履行債務(wù)的期限理由存在瑕疵，與其說(shuō)理部分無(wú)法實(shí)現(xiàn)邏輯自洽。

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因當(dāng)事人并未在訴請(qǐng)中要求減資，減資為公司自治事項(xiàng)，屬于公司商業(yè)自決行為，司法不能替公司作出商事判斷，因此法院主文未要求目標(biāo)公司召開(kāi)股東會(huì)并形成減資決議，但因未在判決主文部分明確減資事項(xiàng)，即債務(wù)人如何履行判項(xiàng)內(nèi)容。但即使在判決主文中明確減資，也會(huì)存在行為之債的執(zhí)行難題。

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華工案裁判理由在論證對(duì)賭協(xié)議具有可履行性時(shí)，指出"華工公司在向目標(biāo)公司注資后，同時(shí)具備該公司股東及該公司債權(quán)人的雙重身份，如允許揚(yáng)鍛公司及原揚(yáng)鍛集團(tuán)公司股東違反對(duì)賭協(xié)議的約定拒絕履行股份回購(gòu)義務(wù)，則不僅損害華工公司作為債權(quán)人應(yīng)享有的合法權(quán)益，亦會(huì)對(duì)華工公司股東及該公司債權(quán)人的利益造成侵害，有違商事活動(dòng)的誠(chéng)實(shí)信用原則及公平原則。"

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股東與債權(quán)人在公司中的地位在上文已有所論及。簡(jiǎn)單而言，股東對(duì)公司享有的是剩余財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，而債權(quán)人則依據(jù)債發(fā)生的原因可能對(duì)公司享有不同類型的債權(quán)。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，因此承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)基于風(fēng)險(xiǎn)與收益對(duì)等的原則，享受公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的分紅利潤(rùn)以及取得公司清算后剩余財(cái)產(chǎn)分配歸屬。債權(quán)人一方面不能取得公司的利潤(rùn)，同時(shí)也僅承擔(dān)公司破產(chǎn)清算的風(fēng)險(xiǎn)。這正是法律對(duì)于公平原則的考量結(jié)果，也是公司契約理論所折射出的當(dāng)然內(nèi)涵。[9]投資人最多能因?qū)€協(xié)議而在不同階段具有不同的身份特征，在觸發(fā)條件達(dá)到時(shí)，必須選擇其中一種身份。[10]但是，江蘇高院卻因?qū)€協(xié)議而認(rèn)為華工公司同時(shí)構(gòu)成債權(quán)人與股東，進(jìn)而推論出"華工公司為債權(quán)人，如果目標(biāo)公司不進(jìn)行回購(gòu)，將損害華工公司作為債權(quán)人的利益"，以此反駁既定司法裁判形成的"與目標(biāo)公司對(duì)賭將損害目標(biāo)公司債權(quán)人利益"。

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最高法院2018年12月發(fā)布的《最高人民法院民二庭第五次法官會(huì)議紀(jì)要》指出，"同一當(dāng)事人在同一合同中不能同時(shí)既是債權(quán)人又是股權(quán)人，但是在不同的階段，其可以從債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)人（債轉(zhuǎn)股），也可以從股權(quán)人轉(zhuǎn)化為債權(quán)人（股轉(zhuǎn)債）。在名股實(shí)債中，投資人在退出前享有股權(quán)，退出后享有債權(quán)，本質(zhì)上屬于股轉(zhuǎn)債，并不違反股債不能并存在法理。"由此觀之，日后法院是以價(jià)值判斷為準(zhǔn)則模糊化處理身份認(rèn)定問(wèn)題，抑或是以邏輯推理為基礎(chǔ)認(rèn)定投資人的本質(zhì)身份，將成為后續(xù)此類裁判難以回避的焦點(diǎn)問(wèn)題。華工案的裁判并未給予我們具有說(shuō)服力的答案。

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《九民紀(jì)要》第六條對(duì)以目標(biāo)公司為當(dāng)事人的對(duì)賭協(xié)議效力認(rèn)定表述頗值玩味。本條前半段指出"協(xié)議不存在影響合同效力事由的，應(yīng)認(rèn)定有效。"其中，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定是合同無(wú)效的重要事由之一。這不僅為《民法總則》《合同法》等法律法規(guī)所規(guī)定，《九民紀(jì)要》第28條、第93條、第100條亦予重申。由于對(duì)賭協(xié)議應(yīng)運(yùn)個(gè)性化的公司融資與治理需求而生，投資人在不同階段兼具股東與債權(quán)人雙重身份，其類似優(yōu)先股的合同權(quán)利既可能在組織法中膨脹，又可能受到組織法的擠壓。[11]由是，此類協(xié)議效力需受到《公司法》上強(qiáng)制性規(guī)則的調(diào)整與規(guī)制。《公司法》上資本維持原則所衍生的回購(gòu)規(guī)則與盈余分配規(guī)則是此類對(duì)賭協(xié)議效力需要遵循的強(qiáng)制性規(guī)定。

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如此一來(lái)，違反回購(gòu)規(guī)則與盈余分配規(guī)則將導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議背離了強(qiáng)制性規(guī)范屬性的資本維持原則，協(xié)議理應(yīng)無(wú)效。這也是依據(jù)現(xiàn)行法體系下法律行為理論以及《九民紀(jì)要》第六條前半段推導(dǎo)出的當(dāng)然結(jié)論。但是，《九民紀(jì)要》第六條后半段話鋒一轉(zhuǎn)，指出"符合強(qiáng)制性規(guī)定的對(duì)賭協(xié)議，法院應(yīng)予支持"，而"不符合強(qiáng)制性規(guī)定的"，結(jié)果并非是合同無(wú)效，而是"駁回請(qǐng)求"。結(jié)合本條后半段語(yǔ)境，"法律強(qiáng)制性規(guī)定"在對(duì)賭協(xié)議中不再是影響契約效力的因素，而成為合同能否履行的判斷要素。

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至此，該紀(jì)要內(nèi)容似乎陷入了自我矛盾的理論困境。對(duì)賭協(xié)議很可能因違反了《公司法》上的強(qiáng)制性規(guī)范，被評(píng)價(jià)為"出現(xiàn)影響合同效力的事由"而無(wú)效；同時(shí)，又因?yàn)樵摰葟?qiáng)制性規(guī)定屬于《公司法》第七十四條和第一百四十二條的規(guī)定，合同有效，但不具有可履行性。拋開(kāi)既有法律體系和裁判規(guī)則對(duì)"強(qiáng)制性規(guī)定"的穩(wěn)定認(rèn)知和統(tǒng)一的使用語(yǔ)境不論，我們認(rèn)為，為了維護(hù)《九民紀(jì)要》的嚴(yán)肅性與統(tǒng)一性，所有相同的語(yǔ)句亦應(yīng)當(dāng)做同一解釋，擁有同樣的內(nèi)涵與外延。《九民紀(jì)要》中所有的"強(qiáng)制性規(guī)定"都與合同效力相聯(lián)系，但在對(duì)賭協(xié)議糾紛規(guī)則中，這種聯(lián)系卻被有意分離了。最高法院意圖為此類糾紛提供明確簡(jiǎn)便可操作性的指引，卻因語(yǔ)義分歧又或是錯(cuò)誤適用法律行為理論，而將造成難以克服的裁判說(shuō)理矛盾。

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"案涉協(xié)議具備履行可能性"是江蘇高院在肯認(rèn)對(duì)賭協(xié)議效力后，支持投資人訴訟請(qǐng)求的重要依據(jù)。這一裁判理由背后的法理基礎(chǔ)與《合同法》第一百一十條第一款十分相似。該條是合同違約責(zé)任中強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)之排除的規(guī)定。對(duì)賭協(xié)議之履行如果存在法律上的障礙，則投資人的強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)被排除，進(jìn)而其對(duì)于目標(biāo)公司回購(gòu)股權(quán)或現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)脑V請(qǐng)不能得到支持。

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《九民紀(jì)要》同樣指出了若與目標(biāo)公司對(duì)賭的協(xié)議存在"法律上不能履行的情形的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第一百一十條的規(guī)定，駁回投資方請(qǐng)求履行上述約定的訴訟請(qǐng)求。"而此處法律上的障礙則主要指《公司法》上關(guān)于股份回購(gòu)和盈余分配的要求。

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從表面上看，華工案與《九民紀(jì)要》以《合同法》上強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)之排除規(guī)則為連接點(diǎn)，重新回到《公司法》上資本維持的強(qiáng)制性規(guī)則，完成了從交易行為法到組織管理法的閉合連接，在保護(hù)投資人利益的同時(shí)兼顧了債權(quán)人利益。但是，這種論證方法實(shí)質(zhì)上使整個(gè)裁判限于兩難境地，最終裁判者將不得不破壞既有的給付障礙法體系。

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強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)之排除規(guī)則僅僅適用于非金錢之債，這不僅是國(guó)內(nèi)外學(xué)說(shuō)之通例，亦體現(xiàn)于《合同法》第一百零九條與第一百一十條之分野中。《合同法》第一百零九條規(guī)定："當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。"而未設(shè)例外規(guī)則，其背后深意為金錢之債不適用于該法第一百一十條之規(guī)則?！逗贤ā返谝话僖皇畻l更明確指出只有"非金錢債務(wù)"才適用本條規(guī)則。然而，在與公司對(duì)賭的合同之中，投資人在起訴時(shí)對(duì)目標(biāo)公司享有的債權(quán)幾乎都屬于金錢債權(quán)，而目標(biāo)公司所負(fù)之義務(wù)亦為金錢債務(wù)。其間法律構(gòu)造與股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)二，卻因資本維持橫亙其間，反對(duì)"金錢之債"論者不得不強(qiáng)行認(rèn)為此種利益安排殊異，即目標(biāo)公司所負(fù)債務(wù)與一般金錢債務(wù)存在差異。

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即便如此，此處規(guī)定仍存在法律漏洞。即使認(rèn)為此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第一百一十條排除投資者強(qiáng)制履行請(qǐng)求，但是適用《合同法》第一百一十條的法律后果既非使合同歸于無(wú)效，亦非宣告合同解除。強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)之排除的后果無(wú)非使債權(quán)人回到《合同法》第一百零七條，重新選擇其他違約救濟(jì)措施。投資人當(dāng)然可由《合同法》第一百零七條出發(fā)，走向《合同法》第一百一十三條，主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

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此時(shí)，由于投資人的強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)已在先前被排除，其獲得的損害賠償請(qǐng)求權(quán)即屬替補(bǔ)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，范圍相當(dāng)于若合同被完全履行其所能得到的全部利益。[12]具體后果為，投資人仍能夠請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)包括履行利益的損害賠償責(zé)任，目標(biāo)公司最終仍需支付與回購(gòu)款相當(dāng)?shù)馁r償金額。但是，法院顯然不會(huì)如此裁判，否則無(wú)異于直接架空了《公司法》關(guān)于股份回購(gòu)與盈余分配的強(qiáng)制性規(guī)定。

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綜合博弈結(jié)果最后將使得司法在排除投資人的強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)之后，一并排除損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這相當(dāng)于今后此類糾紛中《合同法》第一百一十條的援用將直接架空《合同法》第一百零七條與第一百一十三條。究其實(shí)質(zhì)原因，仍在于對(duì)賭協(xié)議項(xiàng)下，目標(biāo)公司對(duì)投資人負(fù)有的仍為一種金錢之債，無(wú)論是江蘇高院還是《九民紀(jì)要》都混淆了此點(diǎn)，從而使得將來(lái)的類似裁判面臨著更大的矛盾。

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每一則裁判背后都可能蘊(yùn)含著豐富的法理基礎(chǔ)與價(jià)值判斷，更隱藏著千差萬(wàn)別的事實(shí)情況。并且，當(dāng)事人準(zhǔn)確選擇請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也離不開(kāi)對(duì)案件事實(shí)的篩選與把握。從海富案到華工案及現(xiàn)代農(nóng)業(yè)案，再到《九民紀(jì)要》第六條，對(duì)賭糾紛遠(yuǎn)未形成妥適的裁判規(guī)則?！毒琶窦o(jì)要》第六條自身存在一定的缺陷，且其并非對(duì)所有與公司對(duì)賭協(xié)議效力作出背書擔(dān)保，后續(xù)個(gè)案裁判仍需在理解華工案事實(shí)細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上具體研判，而非忽視合同、公司情況等具體差異而照搬《九民紀(jì)要》第六條內(nèi)容。華工案與《九民紀(jì)要》并未定分止?fàn)?，由于個(gè)案細(xì)節(jié)存在千差萬(wàn)別，可以預(yù)見(jiàn)對(duì)賭糾紛的裁判分歧在未來(lái)將呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢(shì)，但這種不確定性反而能在一定程度上激勵(lì)投資者出于規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的考慮推動(dòng)金融創(chuàng)新。

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盡管裁判規(guī)則遠(yuǎn)未統(tǒng)一，甚至互有齟齬，盡管個(gè)案細(xì)節(jié)千差萬(wàn)別，但是在既有裁判基礎(chǔ)上，我們?nèi)缘靡怨芨Q蠡測(cè)對(duì)賭協(xié)議糾紛的司法裁判路徑。在抽象事實(shí)與提取裁判要旨后，我們?cè)噲D以建議的形式反思既有的裁判規(guī)則，以供不同交易參與者在各自的角度上參考適用。

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從目前主流裁判規(guī)則來(lái)看，公司仍不是最佳的對(duì)賭協(xié)議主體。投資者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇將目標(biāo)公司列為第一順位的對(duì)賭義務(wù)人。在最高法院作出類似裁判或?qū)⑵浼{入裁判指導(dǎo)案例之前，江蘇華工案仍然只是個(gè)例。另一方面，從最高法院去年年底作出的"瀚林案"裁判來(lái)看，公司可以以擔(dān)保人身份參與對(duì)賭協(xié)議。[13]

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從華工案來(lái)看，目標(biāo)公司或股東如何配合回購(gòu)，或者如何配合補(bǔ)償，對(duì)案件結(jié)果將產(chǎn)生重大影響。建議相關(guān)交易主體在簽訂對(duì)賭協(xié)議時(shí)，對(duì)目標(biāo)公司的決議方式與內(nèi)容、投資者退出時(shí)內(nèi)外部公示的履行方式、對(duì)賭義務(wù)人完成協(xié)助義務(wù)的時(shí)間等等因素加以周全考慮與穩(wěn)妥安排。

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法院傾向?qū)⑼顿Y收益與合同簽訂時(shí)市場(chǎng)上企業(yè)的融資成本（一般為市場(chǎng)借貸利率）相比較。投資收益比例的設(shè)定關(guān)乎法院對(duì)于對(duì)賭協(xié)議真實(shí)意思表示及有效性的認(rèn)定。分紅是否計(jì)入收益計(jì)算方式，對(duì)案件最終走向會(huì)產(chǎn)生一定的影響。法院對(duì)于收益比例的審查，很可能與"約定條件是否會(huì)脫離公司目標(biāo)正常經(jīng)營(yíng)下所應(yīng)負(fù)擔(dān)的經(jīng)營(yíng)成本及所能獲得的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)規(guī)律"相掛鉤。建議交易各方在設(shè)置對(duì)賭條款時(shí)將此作為重要的考量因素。

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越難觸發(fā)回購(gòu)條件，則對(duì)于目標(biāo)公司越有利，對(duì)投資者而言越不利，反之同理。如果目標(biāo)公司較容易觸發(fā)回購(gòu)條件（即較難達(dá)成對(duì)賭目標(biāo)），則投資者可以輕易獲得收益，由此可能背離對(duì)賭協(xié)議的本質(zhì)要求，而被完全認(rèn)定為借貸關(guān)系，從而適用借款合同的法律規(guī)定。

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從公司資本維持、債權(quán)人保護(hù)原則角度考慮，回購(gòu)股份或現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)仍V請(qǐng)能否被支持亦需要結(jié)合目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)情況綜合判斷。建議投資人要求目標(biāo)公司定期報(bào)告財(cái)務(wù)情況，并提交相關(guān)審計(jì)報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)表等文件，以便投資人隨時(shí)掌握目標(biāo)公司資產(chǎn)狀況，并持續(xù)追蹤變化情況。

[1] 2019年7月初，第九次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議在哈爾濱召開(kāi)。會(huì)后，最高院形成了《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)稿?！毒琶窦o(jì)要》對(duì)日益復(fù)雜的商事金融糾紛提出了較為明確的審判指導(dǎo)意見(jiàn)。

[2] 相關(guān)案例見(jiàn)中小企業(yè)（天津）創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）與盧士海合同糾紛案，【(2014)鄂武漢中民商初字第00304號(hào)判決】

[3] 劉燕：《對(duì)賭協(xié)議與公司法資本管制：美國(guó)實(shí)踐及其啟示》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期。

[4] 在瀚林案中，最高法院在裁判文書中已經(jīng)有意無(wú)意出這樣的觀點(diǎn)："強(qiáng)靜延投資全部用于公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展，瀚霖公司全體股東因而受益，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。"參見(jiàn)強(qiáng)靜延、曹務(wù)波股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【最高法院(2016)最高法民再128號(hào)判決】

[5] 參見(jiàn)許德風(fēng)：《公司融資語(yǔ)境下股與債的界分》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。

[6] 主要指紀(jì)要特別指出"堅(jiān)持鼓勵(lì)投資方對(duì)實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則"，即可能影響日后裁判實(shí)踐中對(duì)目標(biāo)公司的特別類型作出認(rèn)定。

[7] 參加江蘇無(wú)錫中院（2017）蘇02民終1313號(hào)判決；上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01民終11780號(hào)判決。

[8] 張勇?。骸豆煞莼刭?gòu)制度的完善與司法應(yīng)對(duì)》，載《法律適用》2019年第1期。

[9] 公司契約理論主張股東并非公司唯一的所有權(quán)人，公司是由股東、管理層、債權(quán)人乃至社區(qū)等多元主體廣泛參與的契約。該理論旨在說(shuō)明與解釋多元主體與公司之間的關(guān)系。參見(jiàn)張民安：《公司契約理論研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年02期 。

[10] 亦有學(xué)者稱之為"雙重變臉"。參見(jiàn)傅穹：《對(duì)賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察》，載《政法論叢》2011年第6期。

[11] 潘林：《優(yōu)先股與普通股的利益分配——基于信義義務(wù)的制度方法》，載《法學(xué)研究》2019年第3期。

[12] 替補(bǔ)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)主要表現(xiàn)在給付不能之債中，與遲延的損害賠償請(qǐng)求權(quán)形成對(duì)照。

[13] 公司擔(dān)保股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非當(dāng)然有效。瀚林案所確立的裁判規(guī)則的前提是投資者先對(duì)公司進(jìn)行增資，后向公司主張擔(dān)保責(zé)任。如果沒(méi)有先前的增資行為，而僅有股東間平行轉(zhuǎn)讓協(xié)議，再由公司擔(dān)保，此種擔(dān)?？赡鼙徽J(rèn)定違反資本維持原則而無(wú)效。相關(guān)案例參見(jiàn)郭麗華、山西邦?yuàn)W房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛【(2017)最高法民申3671號(hào)裁定】。