在"一帶一路"跨境交易中，香港法律得到日益廣泛的應(yīng)用。但很多內(nèi)地企業(yè)和律師不了解兩地法律的差異，習(xí)慣性地用內(nèi)地法律思維看待適用香港法的合同，埋下了很多隱患。

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筆者將涉港跨境投融資項(xiàng)目中的常見合同法、公司法問題，提煉成"十論香港法"系列，比較兩地法律的差異并提出實(shí)務(wù)建議。本文是第一篇，關(guān)注的是香港合同不可抗力條款。

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內(nèi)地《合同法》第一百一十七條將不可抗力定義為"不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況"。其主要特點(diǎn)在于：一方面，它具有不可預(yù)見性。在判斷是否可以預(yù)見時(shí)，應(yīng)以一般人的預(yù)見能力及現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平作為能否預(yù)見的判斷標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，它具有不可避免和不可克服性，即，對(duì)不可抗力事件，即使當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力也不能克服事件所造成的損害后果、使合同得以履行。常見的不可抗力事件主要包括以下幾種：

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1. 自然災(zāi)害，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等；

2. 政府行為，如合同訂立后，由于政府頒布禁止性法令使合同不能履行；

3. 社會(huì)異?，F(xiàn)象，如罷工、騷亂等。[1]

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作為法定免責(zé)事由，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

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為了確定不可抗力事件的發(fā)生、準(zhǔn)確劃定責(zé)任界限、及時(shí)止損、維護(hù)合同當(dāng)事人的利益，合同法第一百一十八條規(guī)定"當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明"。

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因此,根據(jù)內(nèi)地法律，不可抗力是法定免責(zé)事由。即使合同沒有約定，也可以適用法律規(guī)定。很多內(nèi)地客戶想當(dāng)然地以為香港也有類似規(guī)定，對(duì)適用香港法的合同中的不可抗力條款不夠重視。

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首先， 香港成文法并無關(guān)于不可抗力(force majeure)的規(guī)定，法院判例也沒說在合同無約定的情況下可以推定適用不可抗力規(guī)則，所以還得看合同的約定。

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在Sun Wah Oil & Cereals Ltd. v. Gee Tai Trading Co., Ltd[2] 一案中，香港上訴法院認(rèn)為貨物買賣合同中的"不可抗力/仲裁：適用標(biāo)準(zhǔn)條款"這一規(guī)定毫無意義，因?yàn)橄愀鄯ㄖ胁o關(guān)于不可抗力和仲裁的"標(biāo)準(zhǔn)條款"可供適用。

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"合同落空"原則能否適用存在不確定性。

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英國法中有"合同落空(frustration)"原則，亦即合同訂立后，若發(fā)生合同無法履行、違法或者與當(dāng)事人訂立合同時(shí)的設(shè)想完全不同的事件，合同即告依法失效[3]。而導(dǎo)致合同落空的事由并非出于任一締約方的過錯(cuò)[4]。因目的落空而解除的合同，不論當(dāng)事人真實(shí)意愿如何，合同都會(huì)依法自動(dòng)終止[5]。引起合同落空的典型情況主要包括合同標(biāo)的物的滅失、預(yù)期事件的取消、延遲、法律變更、死亡或喪失行為能力等。[6]

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典型案例是Krell v. Henry[7]。一案。某游客租了一間可以觀賞愛德華七世加冕游行的酒店房間，價(jià)格比普通房間的價(jià)格高出幾倍。酒店的租賃協(xié)議中并未規(guī)定加冕游行取消的情形。然而愛德華七世突發(fā)闌尾炎，游行取消，該游客隨即取消酒店預(yù)訂。酒店于是起訴該名游客要求其支付租金。法官認(rèn)為，慶典的取消導(dǎo)致該租賃合同目的落空，因此游客無需支付租金。

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但是，在現(xiàn)代普通法判例中，法官普遍持謹(jǐn)慎態(tài)度，很少適用這一原則來終止合同。原因之一是法官不想讓這一原則成為一方當(dāng)事人逃避對(duì)其經(jīng)濟(jì)上不利的合同義務(wù)。羅斯基爾大法官（ Lord Roskill）在Nema[8]一案中曾如此評(píng)價(jià)合同落空原則：這一原則并非可被輕易援引以免除一方當(dāng)事人所做的不明智的交易所帶來的后果。合同落空原則適用范圍狹隘的另一個(gè)原因在于，未來是不確定的、價(jià)格可能突然上漲、通貨膨脹可能隨時(shí)出現(xiàn)、勞資糾紛也可能突然爆發(fā)，締約方在訂立合同時(shí)就應(yīng)該謹(jǐn)慎考慮，預(yù)見到這些可能性，并在合同中加以防范。[9]

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在American Trading & Production Corp. v. Shell International Marine, Ltd[10]一案中，海運(yùn)公司宣稱由于1967年的六日戰(zhàn)爭(zhēng)，蘇黎世運(yùn)河的關(guān)閉，其應(yīng)被免除交貨義務(wù)。紐約聯(lián)邦法院認(rèn)為合同雙方是在中東地區(qū)緊張局勢(shì)加劇的大環(huán)境下簽訂的，一個(gè)審慎的海運(yùn)公司應(yīng)考慮到好望角附近緊張的船運(yùn)形勢(shì)或至少應(yīng)該購買保險(xiǎn)降低損失，因此否決了海運(yùn)公司的主張。

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法律沒有明確規(guī)定是一柄雙刃劍。誠然，沒有明確約定的合同較難得到法定不可抗力規(guī)則的保護(hù)。但是，這也給雙方律師在合同中加入"私人定制"條款提供了更大的空間。世界上沒有兩片完全相同的葉子。實(shí)踐中，很多爭(zhēng)議都是因?yàn)椴豢紤]具體情況、照搬合同模版造成的。所以撰寫合同必須量身定制、靈活運(yùn)用、越詳盡越好。

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（一）不可抗力事件

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如要主張不可抗力，那么范圍列舉越廣泛越好。律師撰寫合同時(shí)應(yīng)與客戶充分溝通?？蛻糇钋宄裁词录赡軙?huì)影響合同的履行。但客戶缺乏律師的"悲觀主義"思維，不習(xí)慣遇事往壞了想，這就需要律師的引導(dǎo)。

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例如，客戶履行生產(chǎn)、供貨義務(wù)取決于持續(xù)獲得某一種原材料，那么"該種原材料的不可獲得"就應(yīng)當(dāng)明確列為不可抗力。

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常用的香港合同不可抗力條款標(biāo)準(zhǔn)模版（簡(jiǎn)稱"模版"），通常會(huì)列舉戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府行為、自然災(zāi)害（如臺(tái)風(fēng)）、嚴(yán)重傳染?。ㄈ鏢ARS）、恐怖襲擊等事件。根據(jù)時(shí)勢(shì)，可以考慮增加"未獲警方發(fā)出《不反對(duì)意見書》的游行、集會(huì)、示威，或騷亂、暴動(dòng)、集體斗毆、阻礙公共交通、圍堵或暴力沖擊政府部門或公共服務(wù)機(jī)構(gòu)等事件"。

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基于當(dāng)前錯(cuò)綜復(fù)雜的國際關(guān)系，也可以考慮細(xì)化政府行為導(dǎo)致的不可抗力事件，列明貿(mào)易制裁、大幅增加關(guān)稅、貿(mào)易禁運(yùn)、取消獨(dú)立關(guān)稅區(qū)地位、供應(yīng)鏈中斷、重大法律變更等不測(cè)事件。

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當(dāng)然，雙方也可以根據(jù)自己的需要縮小不可抗力事件的范圍。

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（二）經(jīng)濟(jì)性因素

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關(guān)于經(jīng)濟(jì)性因素（例如成本上漲），如合同無明確約定，法院一般都不愿將其歸入不可抗力。例如在Kyocera Corp V Hemlock Semiconductor, LLC[11]一案中，合同約定"政府行為屬于不可抗力"，后來由于政府補(bǔ)貼、加關(guān)稅導(dǎo)致原材料價(jià)格上漲，法院判決一方不能以此為由主張不可抗力，因?yàn)楹贤]有說因政府行為導(dǎo)致的原材料價(jià)格上漲（經(jīng)濟(jì)性因素）屬于不可抗力。

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但企業(yè)可以根據(jù)自己的具體需要，在合同里不可抗力的定義中明確排除或納入成本上漲、匯率變動(dòng)、市場(chǎng)行情波動(dòng)、資產(chǎn)價(jià)格漲跌等經(jīng)濟(jì)性因素。例如，客戶生產(chǎn)某種產(chǎn)品所需的原材料的價(jià)格上漲到某種程度，就可能導(dǎo)致客戶履行合同無利可圖，那就可以將這種價(jià)格上漲的情形列為不可抗力。

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（三）兜底條款

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需要注意的是，列舉不可抗力事件的副作用是，未被明確列舉的事件可能就會(huì)被認(rèn)為不構(gòu)成不可抗力事件。因此模板都會(huì)提到"任何其他客觀情況或事件"作為兜底條款。

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但問題是，上述"兜底"條款未必真能兜得住，根據(jù)普通法合同解釋的"客觀性原則"[12]，有可能被解釋為僅僅兜住了合同明確列舉的那些不可抗力事件。所以，千萬不能節(jié)約筆墨，最好能改成"任何其他客觀情況或事件，不論這些其他客觀情況或事件與前文列舉的不可抗力情況或事件是否近似"。[13]

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（四）影響程度

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根據(jù)模版，不可抗力必須達(dá)到"阻止、阻礙或妨礙（prevent, impede or hinder）一方履行合同義務(wù)"的程度"，而且是"一方無法預(yù)見、超出一方控制范圍，無法采取合理措施避免或減輕影響"的，才能免除或延緩一方的義務(wù)。

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但是，在香港當(dāng)前的局勢(shì)下，履行合同可能被群體性事件所阻礙，真是"無法預(yù)見"的嗎？條款中有"無法預(yù)見"這樣的措辭，可能會(huì)壓縮一方得以主張不可抗力的范圍，因此可以相應(yīng)修改。在內(nèi)地法律下，"無法預(yù)見"是法律的明確規(guī)定，可以預(yù)見的肯定不是不可抗力。但在普通法下，只要明確約定，可以預(yù)見的事件也可以構(gòu)成不可抗力事件。根據(jù)這個(gè)邏輯，"超出控制范圍、無法合理避免"等限制條件也是可以通過約定刪除或者修改的。

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（五）通知義務(wù)

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根據(jù)模版，發(fā)生不可抗力后受影響方應(yīng)通知對(duì)方，告知詳情并定期報(bào)告，采用合理努力減少損害并在可行的時(shí)候恢復(fù)履行。

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可以考慮在合同中約定必須在多長時(shí)間內(nèi)發(fā)出通知，而且只有在通知送達(dá)后才能引用不可抗力暫停履行。合同條款還可以區(qū)分哪些不可抗力事件會(huì)導(dǎo)致合同立即終止（如戰(zhàn)爭(zhēng)），哪些只是延長合同的履行期限（如罷工）。延長履行期限的話，不可抗力持續(xù)多長時(shí)間會(huì)導(dǎo)致終止合同，屆時(shí)哪一方有權(quán)提議終止。

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例如，作為貿(mào)易合同的采購方，如果供貨方因?yàn)楣S火災(zāi)而暫停供貨，是否有權(quán)在一定期限后終止合同轉(zhuǎn)而向其他供貨方采購？采購方能夠承受的最長斷供期限是多少？這些都需要律師和客戶在撰寫合同時(shí)就仔細(xì)考慮。

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（六）?"艱難情勢(shì)條款"

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除了不可抗力條款，合同的其他條款也可以對(duì)不可預(yù)知的事情作出規(guī)定。

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例如，"艱難情勢(shì)條款（hardship clause）"約定在履行合同的過程中遭遇無法預(yù)料、不能控制且不可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的突發(fā)事件，根本上改變了合同雙方的利益平衡時(shí)，一方可按合同規(guī)定的程序請(qǐng)求調(diào)整合同義務(wù)。例如很多長期能源供應(yīng)合同會(huì)納入這類條款，以便在觸發(fā)特定條件（如市場(chǎng)價(jià)格指數(shù)波動(dòng)）時(shí)按事先約定的計(jì)算公式對(duì)合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整。再如會(huì)展合同，如因騷亂導(dǎo)致客流大跌，一方收入不及預(yù)期，也可以在合同中設(shè)計(jì)相關(guān)的價(jià)格調(diào)整機(jī)制。

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（七）"營業(yè)日"的定義

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一般香港合同中的"營業(yè)日"都是指銀行開門營業(yè)的日子。但如合同涉及航空運(yùn)輸或者到相關(guān)政府部門辦理有關(guān)事項(xiàng)，一方擔(dān)憂騷亂對(duì)自己履行合同義務(wù)造成影響，可以考慮將營業(yè)日改為機(jī)場(chǎng)正常運(yùn)營的日子或相關(guān)政府部門正常辦公的日子。雖然合同中不可抗力的概念也可以涵蓋"機(jī)場(chǎng)停運(yùn)、政府部門停止辦公"等事件，但"營業(yè)日"是一個(gè)獨(dú)立的概念，無需證明受到不可抗力影響的程度和持續(xù)的時(shí)間，無需發(fā)出通知，也無需考慮是否還有替代履行方案。

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[1]?王利明.合同法[M].中國人民大學(xué)出版社，2002年：292

[2]?[1993] HKC 132

[3] Ewan McKendrick. Contract Law, 4th ed.; Palgrave, 2000; p301

[4] Michael J. Fisher; Desmond G. Greenwood. Contract Law in Hong Kong, 2nd ed.; Hong Kong University Press, 2011; p376

[5] Hirji Mulji v. Cheong Yue SS Co [1926] AC 497

[6] Is SARS a Force Majeure Event? A Brief Overview of Hong Kong and PRC Law, Perkins Coie LLP, June 17, 2003

[7] 2 K.B. 740 (1903)

[8] [1982]AC724,752

[9] 來源同腳注3，p302

[10] 453 F.2d 939 (2d Cir. 1972)

[11] 886N.W.2d 445 (Mich. Ct. App.2015)。

[12] 指站在虛構(gòu)的理性人士的角度，根據(jù)簽訂合同時(shí)預(yù)知的背景和合同文字的客觀含義，去解釋合同所表達(dá)的意思。

[13] 來源同上。