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美元基金系列 |?SIBL修改，開曼金管局封神Almighty? (下)
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序言
今年開曼基金架構(gòu)在離岸層面出現(xiàn)兩個新問題：一個是開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法，一個是新SIBL法。我們在上期文章中與大家分享了新SIBL法的主要變化，例如注冊人士與非注冊人士的分離、CIMA對注冊人士注冊申請的實(shí)質(zhì)審查、CIMA對注冊人士的持續(xù)監(jiān)管等（請參考我們往期文章：SIBL修改，開曼金管局封神Almighty? (上)-SIBL分析篇），相信大家已經(jīng)樹立了對新SIBL法的直觀認(rèn)識。如上篇所述，新SIBL法意味著開曼金管局的觸角第一次延伸至PE基金領(lǐng)域，PE基金"適度"監(jiān)管的時代已徐徐拉開帷幕。那么在這種"適度"監(jiān)管下，PE基金將何去何從？近年來一些在岸國際金融中心開始積極調(diào)整基金領(lǐng)域的相關(guān)政策，例如香港去年就正式實(shí)施了開放式基金型公司（"OFC"）制度，并不斷優(yōu)化其稅務(wù)豁免政策（請見我們下期關(guān)于介紹OFC制度的文章），面對這些在岸法域拋出來的橄欖枝，PE基金是否會心動遷徙？雖然這些需要復(fù)雜的規(guī)劃，短期內(nèi)應(yīng)該不會發(fā)生，但是不得不說，在開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法和新SIBL法的共同影響下，PE基金的架構(gòu)、稅務(wù)籌劃和合規(guī)義務(wù)將面臨必要調(diào)整，而國際PE基金格局也可能會因此發(fā)生相應(yīng)變化。本文將簡要分析開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法與新SIBL法對PE基金帶來的影響。
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SIBL和經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法共振，傳統(tǒng)封閉式基金架構(gòu)迎來挑戰(zhàn)
我們先來回顧一下開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的核心內(nèi)容，即 "相關(guān)主體"從事"相關(guān)活動"應(yīng)當(dāng)符合特定的"經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求"。
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?"相關(guān)主體"包括：根據(jù)開曼《公司法（2018年修訂版）》設(shè)立的開曼公司（包括根據(jù)該法注冊的外國公司）、根據(jù)開曼《有限責(zé)任公司法（2018年修訂版）》注冊的有限責(zé)任公司、根據(jù)開曼《2017年有限合伙法》注冊的有限合伙；但明確不包括：開曼國內(nèi)企業(yè)、投資基金及非開曼稅收居民實(shí)體。
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?"相關(guān)活動"包括九類業(yè)務(wù)：控股業(yè)務(wù)、基金管理業(yè)務(wù)、總部業(yè)務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)、融資及租賃業(yè)務(wù)、分銷服務(wù)業(yè)務(wù)、運(yùn)輸業(yè)務(wù)、銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；但明確了不包括投資基金業(yè)務(wù)。
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根據(jù)"相關(guān)主體"和"相關(guān)活動"定義，我們可以看出基金本身是不需要注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的。而基金架構(gòu)中的其他角色可能屬于"相關(guān)主體"，而且其從事的活動可能符合"相關(guān)活動"的范圍，因此這些主體可能需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求。以下面這張典型的開曼PE基金架構(gòu)為例，基金在離岸層面的兩個核心職能機(jī)構(gòu)一個是開曼管理人，另一個是普通合伙人，這兩個角色是否需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試？這個問題需要綜合開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法和SIBL法來分析。
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ES修訂案二（定義如下）出臺前，開曼管理人和普通合伙人無需滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試
開曼群島在4月30日公布了經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法修訂案二（"ES修訂案二"）。在ES修訂案二出臺以前，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法下的"基金管理業(yè)務(wù)"指"由根據(jù)開曼《證券投資業(yè)務(wù)法》持有證券投資業(yè)務(wù)牌照的相關(guān)主體，根據(jù)開曼《證券投資業(yè)務(wù)法》的規(guī)定，為投資基金提供的涉及自由裁量的證券管理業(yè)務(wù)"。根據(jù)字面意思，只有持牌管理人才需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試。當(dāng)時新SIBL法尚未實(shí)施，典型PE基金架構(gòu)下的開曼管理人及開曼普通合伙人均為舊SIBL法下的除外人士（Excluded Persons），它們開展基金管理業(yè)務(wù)并不需要持有CIMA頒發(fā)的證券投資業(yè)務(wù)牌照，因此其所開展的基金管理活動當(dāng)時并不屬于開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法下 "基金管理業(yè)務(wù)"，也就無需注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)。
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ES修訂案二出臺及新SIBL法發(fā)布后，開曼管理人需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試，普通合伙人無需滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試
但是，ES修訂案二對"基金管理業(yè)務(wù)"的定義調(diào)整為如下所述：
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"由根據(jù)開曼《證券投資業(yè)務(wù)法》持有證券投資業(yè)務(wù)牌照或以其他形式被授權(quán)開展證券投資業(yè)務(wù)的相關(guān)主體（新增），根據(jù)開曼《證券投資業(yè)務(wù)法》的規(guī)定，為投資基金提供的涉及自由裁量的證券管理業(yè)務(wù)。"
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由此可見，ES修訂案二出臺后，基金管理業(yè)務(wù)已不再單純適用于CIMA持牌管理人，而是囊括了以其他形式被授權(quán)開展證券投資業(yè)務(wù)的人士。
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我們注意到在ES修訂案二出臺后至新SIBL法出臺前這段時間，作為"除外人士"的開曼管理人和普通合伙人是否屬于被授權(quán)開展證券投資業(yè)務(wù)可能會有不同的解釋，但隨著新SIBL的出臺，答案已經(jīng)明朗。新SIBL法廢除了"除外人士"的概念，將舊SIBL法下的一部分"除外人士"重新定義為"注冊人士"并納入CIMA監(jiān)管范圍之內(nèi)，將另外一部分"除外人士"重新定義為"非注冊人士"并留在CIMA監(jiān)管范圍之外。
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(1)?開曼管理人在新SIBL法下屬于"注冊人士"，不但其注冊需經(jīng)CIMA審批，其運(yùn)營也受到CIMA的持續(xù)監(jiān)管，這種主體所從事的涉及自由裁量的基金管理業(yè)務(wù)屬于"基金管理業(yè)務(wù)"的范疇，這種主體也大多屬于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法下的"相關(guān)主體"，因此應(yīng)滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求。
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(2)?PE基金架構(gòu)中的普通合伙人在新SIBL法下屬于"非注冊人士"。新SIBL法明確規(guī)定了"非注冊人士"從事的相關(guān)活動不屬于證券投資業(yè)務(wù)，因此普通合伙人作為基金的合伙人管理基金的活動不屬于證券投資業(yè)務(wù)，也就無需注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)；但需注意，普通合伙人的這種豁免是因其在基金架構(gòu)中的天然職能（capacity）獲得的，其只能開展履行其職能而必要的或附屬的活動并獲取報(bào)酬。
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開曼管理人如何滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試？
根據(jù)開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及其指引，這類主體應(yīng)滿足以下經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試：
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(1)其核心創(chuàng)收活動（core?income?generating?activities）發(fā)生在開曼，對于"基金管理業(yè)務(wù)"來說，核心創(chuàng)收活動包括以下方面：
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(a) 對投資或退出投資進(jìn)行決策；
(b) 計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)及準(zhǔn)備金；
(c) 對貨幣或利息浮動及避險(xiǎn)部位進(jìn)行決策；或
(d) 給投資人或CIMA準(zhǔn)備報(bào)告或報(bào)表。
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(2)?在開曼以適當(dāng)方式（appropriate?manner）對相關(guān)活動進(jìn)行管理及指示；
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(3)?在開曼進(jìn)行相關(guān)活動取得相關(guān)收入水平應(yīng)滿足：
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(a) 在開曼有足夠的經(jīng)營費(fèi)用支出；
(b) 在開曼有足夠的辦公場所（包括維持業(yè)務(wù)、工廠、財(cái)產(chǎn)或設(shè)備的地點(diǎn)）；以及
(c) 在開曼有足夠的全職員工或其他有合適資質(zhì)的人員。
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也就是說，需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的開曼管理人應(yīng)在開曼有辦公場所、人員，需要在開曼有足夠的成本支出，基金的董事或投資決策部門需要作出投資決策及開展其他核心創(chuàng)收活動，開曼管理人是否能通過經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試與其管理的基金的規(guī)模和投資、運(yùn)營的頻度等相匹配。這將大大提高該等開曼管理人的合規(guī)成本。開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法指引允許"相關(guān)主體"將核心創(chuàng)收活動外包給開曼的其他人士，但是"相關(guān)主體"應(yīng)當(dāng)可對該人士的活動進(jìn)行監(jiān)督及控制，并且為滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求，應(yīng)考慮服務(wù)商的資源是否能滿足人員和辦公場所測試。另外，基金管理業(yè)務(wù)的外包服務(wù)還應(yīng)當(dāng)符合CIMA的《受規(guī)管主體外包服務(wù)之指引》。
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何時需要符合"經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求"的規(guī)定？
需要滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試的開曼管理人應(yīng)關(guān)注以下時間節(jié)點(diǎn)：
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(1)?在2019年1月1日之前注冊成立的相關(guān)主體，需要在2019年7月1日之前符合"經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求"的規(guī)定。
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(2)在2019年1月1日及之后注冊成立的相關(guān)主體，需要自開展相關(guān)活動時符合"經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求"的規(guī)定。
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(3)而且自2020年起，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)每年向TIA申報(bào)相關(guān)信息。
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結(jié)? 語
在新SIBL法和經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的共同作用下，典型PE基金架構(gòu)下的開曼管理人角色受到了巨大的沖擊。開曼管理人除了需要完成CIMA注冊并受到CIMA的持續(xù)監(jiān)管外，還要考慮如何滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的要求。現(xiàn)階段，基金管理團(tuán)隊(duì)可以留意市場上的各種外包服務(wù)，評估這些外包服務(wù)能否助其滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測試及其成本是否處于承受范圍之內(nèi)，同時可以關(guān)注相關(guān)在岸法域的法律法規(guī)新動態(tài)，綜合評估把基金實(shí)際管理地遷移到在岸法域是否合適。我們注意到一些基金管理團(tuán)隊(duì)已經(jīng)開始考慮把基金實(shí)際管理地遷移到香港等地，而一些基金管理團(tuán)隊(duì)考慮到在岸法域相比開曼等離岸地相對繁重的監(jiān)管環(huán)境并結(jié)合其自身稅務(wù)籌劃需求仍希望在開曼等離岸地尋找新的基金架構(gòu)籌劃空間。整體而言，過去相對統(tǒng)一的PE基金架構(gòu)已經(jīng)開始逐漸個性化，各個基金管理團(tuán)隊(duì)將根據(jù)自己的商業(yè)訴求從在岸法域合規(guī)、離岸地合規(guī)及經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求、稅務(wù)籌劃及成本等多個角度反復(fù)考量，設(shè)計(jì)最適合自己的架構(gòu)。
