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新《土地管理法》第六十三條第三款規(guī)定："通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外。"

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新《土地管理法》第六十三條第四款規(guī)定："集體經(jīng)營性建設用地的出租，集體建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執(zhí)行。具體辦法由國務院制定。"

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1.關于流轉形式

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土地二級市場上，集體經(jīng)營性建設用地的流轉形式包含轉讓、出租（轉租）、抵押等。其中，轉讓的具體形式豐富多樣。

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根據(jù)《國務院辦公廳關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕34號）的規(guī)定，將各類導致國有建設用地使用權轉移的行為都視為國有建設用地使用權轉讓，包括買賣、交換、贈與、出資以及司法處置、資產(chǎn)處置、法人或其他組織合并或分立等形式涉及的建設用地使用權轉移，已依法入市的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權轉讓可參照執(zhí)行。參照前述規(guī)定，土地二級市場上，買賣、交換、贈與、出資以及司法處置、資產(chǎn)處置、法人或其他組織合并或分立等涉及集體經(jīng)營性建設用地使用權轉移的均屬于集體經(jīng)營性建設用地使用權轉讓形式。我們預計，后續(xù)出臺的《集體經(jīng)營性建設用地出讓轉讓管理條例》及其他關于集體經(jīng)營性建設用地入市細則應會對此有所規(guī)定。

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2.關于流轉條件

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（1）流轉條件

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1）轉讓、出租（轉租）

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參照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條和第三十九條[2]關于以出讓方式取得的國有建設用地使用權轉讓條件的規(guī)定，并結合試點地區(qū)關于集體經(jīng)營性建設用地使用權轉讓、出租（轉租）條件的規(guī)定（各試點地區(qū)的具體規(guī)定略有不同），集體經(jīng)營性建設用地使用權轉讓、出租（轉租）條件通常包含：（1）不存在權屬爭議或者被司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制權利等禁止入市的情形；（2）按照出讓合同、租賃合同或作價出資（入股）協(xié)議的約定，履行完畢支付地價款、租金或分配股權的義務，繳納完畢土地增值收益調(diào)節(jié)金及其他稅費，并取得集體土地使用權證（或不動產(chǎn)權證書）〔針對一級市場上以出讓、作價出資（入股）形式入市〕或土地他項權利證明書（針對一級市場上以租賃形式入市）；（3）集體經(jīng)營性建設用地使用權人按照出讓合同、租賃合同或作價出資（入股）協(xié)議約定期限、用途和條件等進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。

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2）抵押

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根據(jù)原銀監(jiān)會（已撤銷，現(xiàn)為銀保監(jiān)會）、原國土資源部于2016年5月13日發(fā)布的《關于印發(fā)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權抵押貸款管理暫行辦法的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2016〕26號）[3]的規(guī)定，允許開展抵押貸款的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地僅限于國家確定的入市改革試點地區(qū)，允許發(fā)放農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權抵押貸款的限于銀行業(yè)金融機構，允許辦理抵押貸款的集體經(jīng)營性建設用地包括以出讓、租賃、作價出資（入股）方式入市的和具備入市條件[4]的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地，集體經(jīng)營性建設用地辦理抵押貸款需滿足以下條件：（一）權屬清晰、不存在權屬爭議；（二）未被司法機關依法查封；（三）未被依法納入拆遷征地范圍；（四）未擅自改變用途；（五）依法進行不動產(chǎn)登記并取得縣級以上人民政府或政府相關主管部門頒發(fā)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地權屬證書并可辦理抵押登記；（六）符合土地利用總體規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃；（七）農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物未設定影響處置變現(xiàn)和銀行業(yè)金融機構優(yōu)先受償?shù)钠渌麢嗬?；（八）具備入市條件的，應具備所有權主體履行集體土地資產(chǎn)決策程序同意抵押、試點縣（市、區(qū)）政府同意抵押的證明材料等；（九）法律、行政法規(guī)和中國銀監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

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實踐中，各試點地區(qū)對集體經(jīng)營性建設用地抵押還有特殊的規(guī)定，比如：（1）海南省文昌市規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地在土地一級市場上以租賃方式入市的，租賃期間，出租人與承租人均不得為其設定抵押；（2）上海市松江區(qū)規(guī)定，開展農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權抵押貸款的抵押人限于通過出讓或轉讓方式取得農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權的境內(nèi)外自然人、法人和其他組織（除法律另有規(guī)定外），且集體經(jīng)營性建設用地使用權抵押時所擔保的主債權僅限于開發(fā)建設該出讓地塊的貸款，且不得超過合同約定的土地出讓價款總額；（3）浙江省義烏市規(guī)定，以出讓、作價出資（入股）和轉讓方式取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權可參照國有建設用地使用權抵押的相關規(guī)定辦理，而以租賃方式取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權抵押的，其抵押最高期限不得超過租金支付期限，抵押登記證應當注明租賃土地的租賃期限和租金交納情況。

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目前，新《土地管理法》已經(jīng)正式實施，允許開展農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地抵押貸款的地區(qū)從試點地區(qū)擴大到全國范圍，集體經(jīng)營性建設用地辦理抵押貸款需滿足的一般性條件也將會在集體經(jīng)營性建設用地入市細則中有所規(guī)定，但仍不排除各地會出臺相關特殊規(guī)定。

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實踐中，出于保障資金安全等目的的需要，非金融機構類社會資本可能要求集體經(jīng)營性建設用地使用權人以集體經(jīng)營性建設用地使用權提供抵押擔保。以往實務操作中，除了在少數(shù)情形（如當事人在買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動或因境內(nèi)個人之間的合法借貸行為產(chǎn)生債權債務關系的情形）下，個人和一般類型的企業(yè)可以房地產(chǎn)作為債務履行的擔保而申請房地產(chǎn)抵押登記，房地產(chǎn)抵押權人往往被限定在金融機構。國辦發(fā)〔2019〕34號文提出，"放寬對抵押權人的限制。自然人、企業(yè)均可作為抵押權人申請以建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權辦理不動產(chǎn)抵押相關手續(xù)，涉及企業(yè)之間債權債務合同的須符合有關法律法規(guī)的規(guī)定"，"已依法入市的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權轉讓、出租、抵押，可參照本意見執(zhí)行"。后續(xù)，在實踐中，集體經(jīng)營性建設用地抵押權人范圍是否可從金融機構擴大到個人或一般類型的企業(yè)，有待相關具體實施細則的出臺及實務操作的銜接。

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（2）關于轉讓、出租（轉租）所需條件中"完成開發(fā)投資總額的25%"的認定標準

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關于建設項目已完成開發(fā)投資總額的25%的認定標準，國家層面尚未出臺統(tǒng)一的規(guī)定。實踐中，各地區(qū)根據(jù)各自實踐情況總結出了許多具體的認定細則。比如，開展國有土地二級市場試點地區(qū)[5]就如何認定建設項目已完成開發(fā)投資總額的25%的問題，提出了諸多具體的標準，比如：（1）已動工開發(fā)建設用地面積占應動工開發(fā)建設用地總面積三分之一以上；（2）以凈地方式受讓的土地，工程建設已全部開工并已達到正負零；（3）已完成的地上建筑面積不小于總建筑面積（不含地下）的三分之一以上；（4）轉讓方提供的具有專業(yè)資質的審計（評估）機構出具了關于開發(fā)投資額度（不含土地出讓金）已達到25%以上的審計（評估）報告；（5）已開工建設，動工建設建筑物基底面積占規(guī)劃設計方案建筑物基底總面積三分之一以上，其中：需挖深基坑的項目，基坑開挖完畢；使用樁基的項目，打入所有基礎樁；其他項目，地基施工完成三分之一；（6）以凈地方式受讓土地的，有地下工程的項目，工程建設已全部開工并已達到正負零兩層以上，無地下工程的項目或地下工程建筑面積小于項目基底面積的，已完成的地上建筑面積不小于總建筑面積的三分之一以上；（7）低效使用或季節(jié)性使用的工業(yè)、倉儲用地，地上建筑物和構筑物所占土地面積不小于40%；（8）無出讓合同或出讓合同中未明確投資開發(fā)金額及投資強度的工業(yè)用地，宗地內(nèi)基礎設施水平達到"三通一平"（通路、通電、通上水及場地平整），即視為已形成工業(yè)用地建設條件。

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我們預計，國家層面后續(xù)出臺的《集體經(jīng)營性建設用地出讓轉讓管理條例》及其他關于集體經(jīng)營性建設用地入市細則中針對建設項目已完成開發(fā)投資總額的25%的認定標準進行專門規(guī)定的可能性比較小。實踐中，如何認定建設項目已完成開發(fā)投資總額的25%，最終還需以各地出臺的具體規(guī)定為準。

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實踐中，石家莊、太原、寧波、宿州、南寧及昆明等開展國有土地二級市場試點地區(qū)允許國有建設用地使用權人在建設項目未完成投資總額25%以上時，按照"先投入后轉讓"的原則，暫不辦理土地使用權轉移登記，通過辦理預告登記、進行缺項審批、待投資額達到25%后再行辦理土地使用權轉移登記，進而實現(xiàn)國有建設用地使用權有限制轉讓。其中，預告登記證明可作為辦理規(guī)劃、建設等相關審批手續(xù)的依據(jù)，預告登記權利人可以憑不動產(chǎn)預告登記證明等其他必要材料向發(fā)改、規(guī)劃、環(huán)保、行政審批等部門申請辦理建設項目報建手續(xù)，進行缺項審批。

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后續(xù)，在建設項目未完成投資總額的25%以上時，集體經(jīng)營性建設用地使用權人是否可參照上述原則按照"先投入后轉讓"的原則有限制地"轉讓"集體經(jīng)營性建設用地使用權，有待相關配套細則的出臺及實踐的銜接。

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3.關于流轉期限

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參照國有建設用地使用權流轉期限的規(guī)定，在土地二級市場上，集體經(jīng)營性建設用地使用權轉讓期限為出讓合同〔或作價出資（入股）協(xié)議〕規(guī)定的使用年限減去原土地使用者已使用年限后的剩余年限，出租（轉租）期限不得超過20年，抵押期限不得超過出讓合同、租賃合同或作價出資（入股）協(xié)議規(guī)定的使用年限減去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。我們預計，國家層面后續(xù)出臺的《集體經(jīng)營性建設用地出讓轉讓管理條例》及其他關于集體經(jīng)營性建設用地入市細則將對此予以具體規(guī)定。

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根據(jù)新《土地管理法》第六十六條[6]的規(guī)定，并結合集體經(jīng)營性建設用地入市試點地區(qū)的相關規(guī)定及操作實踐，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準用地的人民政府批準，可以收回集體經(jīng)營性建設用地使用權的情形有：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設，需要使用土地的；（二）使用權人不按照批準的用途使用土地的；（三）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的；（四）集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉期限屆滿的；（五）土地閑置滿兩年的。

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關于集體經(jīng)營性建設用地土地閑置的認定和處置

根據(jù)《閑置土地處置辦法》第三十一條的規(guī)定，"集體所有建設用地閑置的調(diào)查、認定和處置，參照本辦法有關規(guī)定執(zhí)行。"

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參照《閑置土地處置辦法》關于國有建設用地土地閑置認定的相關規(guī)定，集體經(jīng)營性建設用地構成閑置土地的情形包括：（1）使用權人超過集體經(jīng)營性建設用地使用權有償使用合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的；（2）已動工開發(fā)但開發(fā)建設用地面積占應動工開發(fā)建設用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25%[7]，中止開發(fā)建設滿一年的。

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參照《閑置土地處置辦法》關于國有建設用地土地閑置處置的相關規(guī)定，集體經(jīng)營性建設用地構成閑置土地，未動工開發(fā)滿一年的，由區(qū)（縣，地級市）自然資源主管部門報經(jīng)本級人民政府批準后，向集體經(jīng)營性建設用地使用權人下達《征繳土地閑置費決定書》，按照土地出讓價款的20%征繳土地閑置費；未動工開發(fā)滿兩年的，除屬于不可抗力、政府或政府部門或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織原因外，報經(jīng)有批準權的人民政府批準后，無償收回集體經(jīng)營性建設用地使用權。

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實踐中，試點地區(qū)對集體經(jīng)營性建設用地土地閑置認定和處置的操作路徑有兩種：（1）在入市合同及土地開發(fā)協(xié)議中直接約定由土地使用者承擔土地閑置責任[8]；（2）參照《閑置土地處置辦法》的規(guī)定執(zhí)行[9]。我們認為，無論試點地區(qū)采取的是何種操作路徑，其中關于集體經(jīng)營性建設用地土地閑置認定和處置的內(nèi)容，依然是圍繞《閑置土地處置辦法》關于國有建設用地土地閑置認定和處置的相關規(guī)定展開的。

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我們預計，后續(xù)出臺的《集體經(jīng)營性建設用地出讓轉讓管理條例》及其他關于集體經(jīng)營性建設用地入市的配套細則，將會參照《閑置土地處置辦法》關于國有建設用地土地閑置認定和處置的相關規(guī)定，對集體經(jīng)營性建設用地土地閑置認定和處置作出明確規(guī)定。

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新《土地管理法》的出臺及實施，為集體經(jīng)營性建設用地入市掃清了法律障礙，但是新《土地管理法》關于集體經(jīng)營性建設用地入市的規(guī)定較為概括，國家層面的相關配套細則（如新《土地管理法實施條例》《集體經(jīng)營性建設用地出讓轉讓管理條例》及《集體經(jīng)營性建設用地入市指導意見》等）尚待出臺。

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基于現(xiàn)有國有建設用地入市相關配套細則規(guī)定的詳細程度，我們預計，國家層面后續(xù)出臺的集體經(jīng)營性建設用地入市相關配套細則規(guī)定的內(nèi)容也不會過于詳細。由于集體經(jīng)營性建設用地入市是一個系統(tǒng)工程，不僅涉及到集體經(jīng)營性建設用地入市條件、入市（實施）主體、入市程序、土地二級市場流轉等內(nèi)容，還涉及到集體經(jīng)濟組織管理、集體資產(chǎn)管理、土地增值收益調(diào)節(jié)金（土地增值稅）征收及入市收益分配等其他諸多內(nèi)容，因此，在執(zhí)行中，各地區(qū)還會結合自身實際出臺進一步的實施細則，細則規(guī)定和實踐操作存在地區(qū)差別的現(xiàn)象將依然存在。

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本文主要就集體經(jīng)營性建設用地入市在實踐中受到關注的核心問題進行了梳理和探討。在集體經(jīng)營性建設用地入市配相關套細則未出臺前，任何的解讀都有待實踐的檢驗。

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對參與利用集體經(jīng)營性建設用地的社會資本而言，在具體項目中，既要關注法律法規(guī)及集體經(jīng)營性建設用地入市相關配套細則的規(guī)定，又要注重項目地的具體實踐操作。