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1.什么是經(jīng)營者集中

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根據(jù)《反壟斷法》第20條的規(guī)定，"經(jīng)營者集中"是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的經(jīng)營者的合并，或是經(jīng)營者通過獲取股權(quán)、資產(chǎn)、合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。

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通過資產(chǎn)收購、股權(quán)收購、設(shè)立合資企業(yè)等獲得目標(biāo)業(yè)務(wù)控制權(quán)的交易均屬于比較典型的經(jīng)營者集中情形。

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2. 經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)

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根據(jù)國務(wù)院《經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，如果交易達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)之一，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)：

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• 標(biāo)準(zhǔn)一：參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；

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• 標(biāo)準(zhǔn)二：參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

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1.收購房地產(chǎn)資產(chǎn)，是否需要考慮申報(bào)？

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基于行業(yè)慣例以及稅務(wù)等考慮，房企在多數(shù)情況下會(huì)為相關(guān)地塊以及地塊上的項(xiàng)目運(yùn)營成立專門的房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，由其作為獨(dú)立法人運(yùn)營，以隔離風(fēng)險(xiǎn)、便利合作，因而相關(guān)房地產(chǎn)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓多數(shù)是通過項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實(shí)現(xiàn)。但是也不乏直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)資產(chǎn)的情形。實(shí)踐中企業(yè)可能會(huì)認(rèn)為直接收購房地產(chǎn)資產(chǎn)的交易不需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。實(shí)際上，如上節(jié)所述，獲得對(duì)資產(chǎn)的控制權(quán)也屬于經(jīng)營者集中的情形，如果目標(biāo)資產(chǎn)對(duì)應(yīng)業(yè)務(wù)以及收購方所在集團(tuán)的營業(yè)額達(dá)到上述法定標(biāo)準(zhǔn)，則需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。

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2.新設(shè)合資項(xiàng)目公司聯(lián)合競標(biāo)或者聯(lián)合開發(fā)，是否需要考慮申報(bào)？

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如上文所述，由于資源日漸稀缺，房地價(jià)格上升，競爭日趨激烈，兩家或多家房地產(chǎn)企業(yè)組成聯(lián)合體，聯(lián)合競標(biāo)或聯(lián)合開發(fā)已成常態(tài)。通常情況下，合作方可能先合資成立項(xiàng)目公司，然后以合資公司的名義競標(biāo)，也有可能在聯(lián)合競標(biāo)成功之后合資成立項(xiàng)目公司，簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

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對(duì)于新設(shè)合資企業(yè)，如果雙方或多方獲得合資公司的共同控制權(quán)，且至少有兩方符合上述營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，則在簽署合資協(xié)議之后、登記設(shè)立合資項(xiàng)目公司之前需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。

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實(shí)踐中，企業(yè)很可能忽視新設(shè)合資公司的經(jīng)營者集中申報(bào)要求。一方面，對(duì)于合資成立項(xiàng)目公司競標(biāo)的情形，能否成功可能存在很大的不確定性，因此競標(biāo)企業(yè)可能不希望在項(xiàng)目開發(fā)之前投入時(shí)間和金錢成本進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。此外，目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于實(shí)際未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中的處罰主要是罰款，法定最高金額為50萬人民幣，面對(duì)更為巨大的商業(yè)競爭壓力，企業(yè)可能更加傾向于選擇承擔(dān)不合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，合資設(shè)立的項(xiàng)目公司可能由于會(huì)計(jì)處理只并表到其中一方，從而讓人誤以為并不產(chǎn)生經(jīng)營者集中層面的共同控制。實(shí)際上，反壟斷法項(xiàng)下取得"控制權(quán)"判斷需要結(jié)合多種因素綜合判斷（具體見下述問題4），相關(guān)的考慮因素與會(huì)計(jì)上的控制權(quán)評(píng)判因素并不完全相同。

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3.基金投資房地產(chǎn)項(xiàng)目，是否需要考慮申報(bào)？

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房地產(chǎn)項(xiàng)目的投資并購交易中多見私募基金的身影。反壟斷法并未對(duì)基金投資所涉及的經(jīng)營者集中規(guī)定特殊的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)或者豁免情形，均是按照上文關(guān)于是否構(gòu)成經(jīng)營者集中、是否達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。

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根據(jù)經(jīng)營者集中申報(bào)相關(guān)規(guī)定和實(shí)踐，基金管理公司的營業(yè)額計(jì)算應(yīng)考慮基金自身及其關(guān)聯(lián)方的營業(yè)額，除了涉及金融業(yè)務(wù)部分的管理費(fèi)、手續(xù)費(fèi)收入有專門的計(jì)算方式，還需要合并計(jì)算基金公司控制的其他投資組合/基金產(chǎn)品的營業(yè)額，不論該等投資組合/產(chǎn)品是否屬于房地產(chǎn)行業(yè)的投資。

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此外，由于基金通常是作為財(cái)務(wù)投資者，其持有目標(biāo)公司的股比較少，對(duì)于目標(biāo)公司的治理和運(yùn)營所保留的事項(xiàng)也較少，可能會(huì)讓人認(rèn)為基金投資行為不會(huì)取得控制權(quán)而不需要申報(bào)。實(shí)際上，即使基金僅持有少數(shù)股權(quán)，如下述問題4所述，對(duì)于是否取得控制權(quán)仍然需要依據(jù)具體的安排進(jìn)行判斷。

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4.收購少數(shù)股權(quán)，是否需要考慮申報(bào)？

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如上文所述，是否構(gòu)成經(jīng)營者集中涉及到交易方是否取得"控制權(quán)"的判斷。按照國內(nèi)經(jīng)營者集中申報(bào)規(guī)則和實(shí)踐，控制權(quán)的判斷需要根據(jù)具體交易安排結(jié)合多項(xiàng)因素進(jìn)行綜合判斷，包括具有表決權(quán)的股權(quán)比例、董事會(huì)席位及董事會(huì)決策機(jī)制、任命高管的資格等。單就持股比例而言，中國反壟斷法并未規(guī)定某一持股比例之下即可豁免經(jīng)營者集中申報(bào)。

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5.對(duì)于分步交易或同步進(jìn)行多項(xiàng)未達(dá)標(biāo)交易，是否需要考慮申報(bào)？

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地產(chǎn)交易中也不乏分批次收購多項(xiàng)資產(chǎn)或股權(quán)的情況，或者一次性交易多個(gè)項(xiàng)目的情況，在單個(gè)標(biāo)的項(xiàng)目的營業(yè)額并未達(dá)到經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，企業(yè)很容易認(rèn)為這類交易不需要進(jìn)行申報(bào)，或者考慮通過分批次或分步交易的安排規(guī)避申報(bào)。

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根據(jù)經(jīng)營者集中申報(bào)規(guī)則和實(shí)踐，相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)多次實(shí)施的未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)視為一次集中，也就是應(yīng)作為一個(gè)交易整體分析是否觸發(fā)經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)。而一個(gè)經(jīng)營者與其他各個(gè)不同的經(jīng)營者之間同時(shí)發(fā)生的交易，則仍然按照上文提到的標(biāo)準(zhǔn)單獨(dú)判斷各個(gè)交易的交易方是否獲得"控制權(quán)"從而構(gòu)成經(jīng)營者集中，以及該經(jīng)營者集中是否達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。

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6.市場競爭充分、市場份額低，是否需要考慮申報(bào)？

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房地產(chǎn)行業(yè)整體競爭激烈，市場較為分散，競爭者在全國范圍的市場份額整體不高，因此不少房企可能誤以為不會(huì)存在"壟斷"的問題而忽略經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)。如上所述，市場份額和市場競爭情況并不屬于觸發(fā)經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，因此競爭激烈、市場份額低并不構(gòu)成申報(bào)豁免情形。

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當(dāng)然，在構(gòu)成應(yīng)申報(bào)的經(jīng)營者集中的情況下，市場競爭情況和市場份額確實(shí)會(huì)對(duì)申報(bào)本身產(chǎn)生影響。一方面，如參與集中的經(jīng)營者在界定的相關(guān)市場中的份額不超過一定標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮申請(qǐng)適用簡易案件審查程序；另一方面，市場份額也會(huì)影響申報(bào)材料中的實(shí)質(zhì)分析，進(jìn)而影響審查進(jìn)程乃至結(jié)果。需要注意的是，在申報(bào)過程中，對(duì)于市場份額和競爭情況的判斷取決于交易涉及的具體相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的界定范圍，并不必然是全國整體房地產(chǎn)市場。常見的相關(guān)商品市場包括房地產(chǎn)開發(fā)、租售、物業(yè)運(yùn)營以及相關(guān)服務(wù)市場等，而相關(guān)地域市場通常是區(qū)域市場（比如城市市場），但是某些情況下也可能是更大的市場。因此，即便企業(yè)在全國范圍內(nèi)的市場份額較小，取決于相關(guān)市場的界定范圍，也不排除在地區(qū)層面或者某個(gè)細(xì)分領(lǐng)域的份額會(huì)變大，從而對(duì)是否能夠申請(qǐng)簡易程序以及實(shí)質(zhì)競爭分析產(chǎn)生影響。

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7.通過新設(shè)的平臺(tái)公司進(jìn)行投資，是否需要考慮申報(bào)？

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實(shí)踐中，出于稅務(wù)或者其他業(yè)務(wù)管理方面的考慮，很多企業(yè)會(huì)考慮在境內(nèi)或者境外設(shè)立"殼公司"或特殊目的公司進(jìn)行投資，該公司本身在交易之時(shí)并未產(chǎn)生任何營業(yè)額。而在經(jīng)營集中申報(bào)評(píng)估過程中，企業(yè)常見的一個(gè)誤區(qū)是營業(yè)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，誤以為是按照參與交易、簽署交易文件的具體實(shí)體的營業(yè)額進(jìn)行計(jì)算。實(shí)際上，在計(jì)算營業(yè)額時(shí)，應(yīng)該計(jì)算參與集中的經(jīng)營者集團(tuán)層面的全部營業(yè)額（即追溯至最終控制人層面的營業(yè)額），但不包括集團(tuán)內(nèi)部的銷售額。

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8.交易方或目標(biāo)公司經(jīng)營虧損，是否需要考慮申報(bào)？

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如上文所述，對(duì)于構(gòu)成經(jīng)營者集中的交易，是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)僅需要判斷是否符合營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，交易方或目標(biāo)公司的盈虧情況并不在考慮范圍內(nèi)。

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9.中國企業(yè)的境外項(xiàng)目投資，是否需要考慮申報(bào)？

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如果交易發(fā)生在境外，而項(xiàng)目公司在中國境內(nèi)并沒有設(shè)立任何實(shí)體或者不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，企業(yè)可能會(huì)忽略該等交易可能引發(fā)的經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)。如上所述，在構(gòu)成經(jīng)營者集中的情況下，只要參與集中的兩家經(jīng)營者達(dá)到了法定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)（例如兩家規(guī)模以上房企在境外共同設(shè)立合資公司），境外項(xiàng)目投資也會(huì)觸發(fā)中國反壟斷申報(bào)。不過，如境外項(xiàng)目不會(huì)在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的情形，則可能可以適用簡易案件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行申報(bào)。

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實(shí)踐中，由于對(duì)于反壟斷申報(bào)相關(guān)法律規(guī)定的理解存在誤區(qū)，或者考慮到申報(bào)對(duì)于交易的時(shí)間、成本和確定性的影響而未依法進(jìn)行申報(bào)的情形不時(shí)發(fā)生。對(duì)于應(yīng)報(bào)未報(bào)的交易，反壟斷執(zhí)法部門可以對(duì)經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，并可責(zé)令經(jīng)營者采取以下措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)：（一）停止實(shí)施集中；（二）限期處分股份或者資產(chǎn)；（三）限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)；（四）其他必要措施。例如，2018年8月2日，國家市場監(jiān)管總局公布對(duì)云南城投置業(yè)股份有限公司收購天津銀潤投資有限公司等八家公司股權(quán)未依法申報(bào)案的處罰決定，云南城投投置業(yè)股份有限公司被處以15萬人民幣罰款；2018年9月11日，國家市場監(jiān)管總局公布市場監(jiān)管總局發(fā)布對(duì)云南城投集團(tuán)收購成都會(huì)展股權(quán)未依法申報(bào)案的處罰決定，云南城投集團(tuán)被處以30萬人民幣罰款[3]。

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近年來，反壟斷局對(duì)于未依法申報(bào)的執(zhí)法力度逐漸加大，處罰金額也呈現(xiàn)上升趨勢。自2014年5月1日以來，反壟斷局已公布了49起未依法申報(bào)或其他不合規(guī)案件，其中僅2019年迄今就已查處17起[4]。而一旦進(jìn)入調(diào)查程序，調(diào)查程序比正常申報(bào)的流程更長，根據(jù)目前已經(jīng)公示案件的統(tǒng)計(jì)，未依法申報(bào)案件自立案之日起，最快可在46日審結(jié)，最慢則長達(dá)465日，如果考慮立案前的溝通審查程序則耗時(shí)更長。未依法申報(bào)調(diào)查還可能會(huì)對(duì)該經(jīng)營者后續(xù)交易的反壟斷審查產(chǎn)生影響。此外，未依法申報(bào)的處罰決定也會(huì)長期公示在執(zhí)法機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站，對(duì)企業(yè)的聲譽(yù)和日常運(yùn)營產(chǎn)生不利影響。值得注意的是，根據(jù)2020年1月市場監(jiān)管總局公布的《反壟斷法（修訂草案）》，未依法申報(bào)處罰的上限將調(diào)整為經(jīng)營者上一年度銷售額的百分之十，考慮到房地產(chǎn)企業(yè)和其他相關(guān)投資者的經(jīng)營規(guī)模，未依法申報(bào)可能導(dǎo)致企業(yè)的面臨高達(dá)數(shù)百萬元甚至上千萬元的巨額罰款。

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為了避免給企業(yè)自身埋下合規(guī)隱患以及對(duì)日常運(yùn)營和后續(xù)交易產(chǎn)生不利影響，我們建議企業(yè)提高反壟斷申報(bào)意識(shí)，在交易開展前期盡早對(duì)反壟斷申報(bào)義務(wù)進(jìn)行評(píng)估，并且在交易文件以及交易流程中進(jìn)行適當(dāng)安排，必要時(shí)請(qǐng)專業(yè)顧問協(xié)助判斷控制權(quán)的變化以及營業(yè)額的計(jì)算，對(duì)于特別復(fù)雜、可能引起重大競爭關(guān)注的交易甚至需要請(qǐng)相關(guān)專家參與。

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此外，對(duì)于境外交易或跨境交易，除了可能的中國經(jīng)營者集中申報(bào)之外，也需要注意對(duì)境外的反壟斷申報(bào)義務(wù)進(jìn)行評(píng)估，各個(gè)法域的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)、審查流程、時(shí)間表的規(guī)定各不相同，因此需要盡早在交易過程中進(jìn)行考量，并注意不同法域反壟斷申報(bào)過程中的合理協(xié)調(diào)和溝通，以免對(duì)交易產(chǎn)生不利影響或者導(dǎo)致合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

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值得提示的是，2019年11月28日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南（公開征求意見稿）》，在地方層面，浙江省市場監(jiān)督管理局和上海市市場監(jiān)督管理局也分別于2019年7月9日和2019年12月26日發(fā)布了《浙江省企業(yè)競爭合規(guī)指引》和《上海市經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》，上述反壟斷合規(guī)指南和指引均就企業(yè)反壟斷合規(guī)管理制度的建立以及包括經(jīng)營者集中申報(bào)在內(nèi)的重點(diǎn)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)（包括境外反壟斷風(fēng)險(xiǎn)）進(jìn)行了指導(dǎo)和提示，對(duì)企業(yè)的反壟斷合規(guī)工作亦具有重要參考價(jià)值。

[1] 何劍波，"房地產(chǎn)行業(yè)現(xiàn)狀與未來"，http://www.sohu.com/a/239368587_99939365。

[2] 此外，軟銀集團(tuán)股份有限公司收購The We Company股權(quán)案亦涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，目前正在審查過程中，本案已作為簡易案件公示，公示期為2019年12月20日至2019年12月29日，公示表載于：http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201912/t20191220_309367.html。

[3] 參見：國家市場監(jiān)督管理總局對(duì)云南城投收購天津銀潤等八家公司股權(quán)未依法申報(bào)案的行政處罰決定書（決定書日期：2018年4月26日，訪問地址：http://www.cqn.com.cn/zj/content/2018-08/02/content_6116035.htm）、對(duì)云南城投集團(tuán)收購成都會(huì)展股權(quán)未依法申報(bào)案的行政處罰決定書（決定書日期：2018年8月22日，訪問地址：http://www.cqn.com.cn/ms/content/2018-09/11/content_6248459.htm）。

[4] 以處罰決定書的作出日期為統(tǒng)計(jì)口徑。