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在我們近期處理的一項經(jīng)營者集中申報案件中，客戶提出希望在交易協(xié)議的承諾條款中加入關(guān)于"不競爭"的承諾，并就如下草擬的條款內(nèi)容征求我們的意見：

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在限制期限內(nèi)，賣方集團(tuán)成員不得：1.直接或間接地1）開展或從事任何競爭業(yè)務(wù)；或2）招攬目標(biāo)公司的現(xiàn)有客戶或在前12個月內(nèi)與目標(biāo)公司有業(yè)務(wù)關(guān)系的客戶；及2. 在限制區(qū)域內(nèi)，1）新設(shè)從事競爭業(yè)務(wù)的商業(yè)組織；或2）將既存商業(yè)組織的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)閺氖?strong style="box-sizing: border-box;">競爭業(yè)務(wù)。

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以反壟斷律師的視角，我們需要向交易雙方澄清若干問題：從反壟斷的角度如何看待上述不競爭承諾條款？不競爭條款是否具有"反競爭"的效果？條款中對于限制期限、限制區(qū)域與競爭業(yè)務(wù)的定義是否會影響對前述問題的判斷？

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在并購交易中，通過主協(xié)議的特定條款或附屬協(xié)議，交易雙方可能會對一方的市場行為進(jìn)行限制，不競爭條款是其中最為常見的限制之一。典型的不競爭條款的核心內(nèi)容一般會表述為"賣方在交易交割之日起的一定期限內(nèi)，不得在特定地域范圍內(nèi)從事特定業(yè)務(wù)"，作為一項重要的商業(yè)條款，交易雙方通常會就不競爭條款的期限、地域范圍及業(yè)務(wù)范圍等關(guān)鍵要素展開談判。由于交易雙方通常將不競爭條款視為實現(xiàn)交易目的所不可或缺的條件，其往往會忽視其中的反壟斷合規(guī)性問題：即不競爭條款可能具有潛在的競爭擔(dān)憂，從而導(dǎo)致違反反壟斷法的風(fēng)險，例如，具有競爭或潛在競爭關(guān)系的交易雙方之間的不競爭安排，在形式上涉嫌構(gòu)成劃分市場的橫向壟斷協(xié)議[3]。

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對此，交易雙方在風(fēng)險控制方面面臨的迫切問題是：對于一項在并購交易背景下達(dá)成的不競爭條款，其合理的商業(yè)目的能否使其區(qū)別于一般的不競爭安排，從而避免被認(rèn)為具有排除、限制競爭效果？以及對于一項已經(jīng)在經(jīng)營者集中申報中披露的不競爭安排，集中獲得批準(zhǔn)是否意味著不競爭安排的的合法性得到了支持？

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對于上述問題，《中華人民共和國反壟斷法》（"反壟斷法"）及經(jīng)營者集中相關(guān)的實施細(xì)則未作明確規(guī)定。這一方面表明，并購交易背景下的合理商業(yè)目的不能當(dāng)然作為不競爭條款豁免于反壟斷法規(guī)定的理由，同時也意味著對于并購交易項下的不競爭條款的評估缺乏法律上的、明確的指引。在此背景下，本文將結(jié)合競爭法的一般原理、其他司法區(qū)域的執(zhí)法經(jīng)驗以及實踐中的理解嘗試梳理和歸納評估并購交易中的不競爭條款的分析框架，以期從反壟斷合規(guī)角度為并購交易中談判不競爭條款提供相對確定、有可操作性的參考。

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1.并購交易中的不競爭條款具有商業(yè)合理性

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從一般的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理角度出發(fā)，在并購交易中，施加于賣方的不競爭義務(wù)通常被認(rèn)為是必要的，其目的在于保障交易標(biāo)的的全部價值能夠轉(zhuǎn)移至買方，尤其是標(biāo)的資產(chǎn)積累的商譽（goodwill）及賣方開發(fā)的專有技術(shù)（know-how）。因此，為了使買方在收購后實現(xiàn)業(yè)務(wù)的平穩(wěn)過渡，例如獲得及維持客戶、充分吸收和利用專有技術(shù)，買方需要一些保護(hù)機(jī)制，使其免受來自賣方的競爭，確保轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的價值不因轉(zhuǎn)讓而貶損。

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2.滿足特定條件的不競爭條款可被視為附屬于并購交易而非橫向壟斷協(xié)議

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盡管不競爭條款在形式上與競爭法保護(hù)充分市場競爭的一般價值相悖，但鑒于不競爭條款的上述經(jīng)濟(jì)合理性，競爭法原則上認(rèn)可并購交易中的不競爭條款一般不會導(dǎo)致排除、限制競爭的效果，但相關(guān)不競爭條款需要滿足特定的條件。歐盟頒布的《委員會關(guān)于與集中直接相關(guān)且必要的限制的通告》[4]（"附屬限制通告"）的規(guī)定反映了前述觀點。歐盟委員會認(rèn)為，一項不競爭義務(wù)如果能夠滿足：1) 與實施集中直接相關(guān)（相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)）；且 2) 為實施集中所必要（必要性標(biāo)準(zhǔn)），則該等限制會被視為集中的附屬限制，歐盟委員會對于集中的批準(zhǔn)將自動適用于不競爭條款。

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需要澄清的是，無論是相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)還是必要性標(biāo)準(zhǔn)，均需要達(dá)到特定的程度且不以交易雙方的主觀判斷為準(zhǔn)。就相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)而言，不競爭條款與并購交易在同一背景下達(dá)成或同時達(dá)成是不足夠的，而必要性標(biāo)準(zhǔn)需要滿足的條件是"沒有相關(guān)限制，集中無法實施，或者只能在相當(dāng)不確定的條件下，以相當(dāng)高的成本，在相當(dāng)長的時間內(nèi)或在相當(dāng)大的難度下實施"。需要特別注意的是，由于不符合不競爭條款存在的初衷，向買方施加不競爭義務(wù)[5]，或者在交易標(biāo)的僅限于有形資產(chǎn)或排他性工業(yè)產(chǎn)權(quán)的情況下設(shè)定不競爭義務(wù)通常會被認(rèn)為缺乏必要性[6]。

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除了考量上述原則性的標(biāo)準(zhǔn)外，交易雙方還應(yīng)確保不競爭條款的核心內(nèi)容不超過合理的限度，參考附屬限制通告的指引，交易雙方至少應(yīng)對以下幾個方面給與特別關(guān)注：

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從我國的經(jīng)營者集中反壟斷審查實踐來看，對于集中協(xié)議或其附件中包含的不競爭條款的評估是否屬于經(jīng)營者集中審查執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍，以及對于一項集中的審查批準(zhǔn)決定是否意味著執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可了不競爭條款在反壟斷法意義上的合法性，尚無法律依據(jù)或裁判先例可供參考。事實上，受限于執(zhí)法成本，即便是歐盟的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦無義務(wù)單獨就包括不競爭條款在內(nèi)的集中的附屬限制進(jìn)行評估，附屬限制通告確立了"自我評估（self-assessment）"的原則，委員會僅會依當(dāng)事人請求就特定具有新穎性的問題進(jìn)行評估?，F(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機(jī)內(nèi)部對于經(jīng)營者集中反壟斷審查、壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的調(diào)查有明確的分工，在未出臺類似的有關(guān)認(rèn)定集中附屬限制的規(guī)定的情況下，經(jīng)營者集中審查執(zhí)法機(jī)構(gòu)不太可能會特別對并購交易中的不競爭條款的評估承擔(dān)責(zé)任。因此，對于交易雙方而言，不可當(dāng)然認(rèn)為集中獲得批準(zhǔn)即表明一項已經(jīng)在經(jīng)營者集中申報中披露的不競爭安排的合法性得到了支持，假設(shè)未來發(fā)生反壟斷訴訟或行政調(diào)查，如果不競爭義務(wù)不滿足相關(guān)性原則和必要性原則或者超過了合理的限度，其仍然存在被認(rèn)定為壟斷協(xié)議的風(fēng)險。

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總而言之，交易雙方在起草、談判不競爭條款時即應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，確保其對并購交易而言是相關(guān)和必要的，并且不超過合理的限度。此外，除了不競爭條款，并購交易中也有可能同時約定不招攬義務(wù)，或就賣方與目標(biāo)公司之間的購買與供應(yīng)義務(wù)，以及知識產(chǎn)權(quán)許可作出限制性安排，考慮到此類限制在反壟斷法項下的敏感性，交易雙方亦應(yīng)合理地平衡商業(yè)訴求與合規(guī)要求，必要時引入反壟斷律師把握相關(guān)限制的尺度。

[1] 根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》，經(jīng)營者集中是指下列情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。

[2] 薛熠、俞煒：《談一談并購交易中信息轉(zhuǎn)移與交換所涉的反壟斷法律風(fēng)險》，中倫視界，2018年10月11日。

[3]《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成分割銷售市場或者原材料采購市場的壟斷協(xié)議。不競爭條款由于限制了賣方和目標(biāo)公司之間銷售產(chǎn)品的地域范圍，有可能構(gòu)成分割銷售市場的壟斷協(xié)議。

[4] Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations, 2005/C 56/03.

[5] 不競爭條款的目的在于保障轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的價值不因轉(zhuǎn)讓而貶損，以及實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的平穩(wěn)過渡，買方承擔(dān)不競爭義務(wù)對于實現(xiàn)前述目的而言并非必要。

[6]?土地、廠房、機(jī)器設(shè)備等有形資產(chǎn), 或是得到專利法保護(hù)的專利技術(shù)權(quán)利邊界相對清晰，易于通過法律手段保護(hù)，因而無需特別通過限制雙方競爭的方式保護(hù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的價值。