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(一) 對于縱向合并競爭損害理論的再認識

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根據(jù)合并各方所處行業(yè)及其之間的市場關(guān)系,合并通常分為橫向合并（horizontal merger）和非橫向合并（non-horizontal merger）。橫向合并是處在產(chǎn)業(yè)鏈同一環(huán)節(jié)、產(chǎn)品屬于同一市場的競爭者之間的合并，非橫向合并則涉及不在同一市場開展競爭的經(jīng)營者之間的合并。非橫向合并有可進一步分為兩類：縱向合并和混合合并，前者指處于生產(chǎn)經(jīng)營不同階段的企業(yè)間的合并, 主要是企業(yè)向原料生產(chǎn)、加工及產(chǎn)品銷售各階段的縱向延伸, 即處于同一產(chǎn)業(yè)內(nèi), 上、下游企業(yè)之間的合并，是非橫向合并的典型形式；后者指既不存在橫向關(guān)系、也不存在縱向關(guān)系的經(jīng)營者之間的合并。

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從整體趨勢來看，世界主要反壟斷司法轄區(qū)的執(zhí)法機構(gòu)對于縱向合并的擔憂遠小于橫向合并。首先，縱向合并不會減少相關(guān)市場競爭者的數(shù)量而導致市場集中度水平的變化，其對于競爭的影響是間接的。其次，芝加哥學派主張的縱向合并可以消除"雙重邊際化（雙重加價）"的理論使得縱向合并被認為具有先天的效率，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)因此對其抱有更寬容的態(tài)度。此外，縱向合并協(xié)調(diào)處于同一產(chǎn)業(yè)鏈條上不同層次的企業(yè)，可以降低交易成本，使得企業(yè)在產(chǎn)品設(shè)計、生產(chǎn)環(huán)節(jié)的組合以及產(chǎn)品銷售方式等方面進行更好的協(xié)調(diào)和改善產(chǎn)品質(zhì)量，從而提高消費者福利[1]。

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但是，后芝加哥學派的學者呼吁對縱向合并進行更嚴格的審查，認為縱向合并對消費者的福利效果并不如芝加哥學派假設(shè)的那樣確定。合并是否會增進消費者福利，取決于合并帶來的效率是否大于潛在的反競爭效果[2]。一方面，消除雙重邊際化可能不足以抵消潛在的競爭損害[3]。另一方面，合并實體可以通過多種策略來損害其上游或者下游的競爭對手，從而最終影響消費者福利，如通過提高成本、排他交易以及濫用或者交換敏感信息的等方式導致競爭損害。

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(二) 美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在縱向合并控制

領(lǐng)域的實踐

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1968年, 美國司法部頒布了《合并指南》, 其中包括對橫向合并和非橫向合并的分析。此后，關(guān)于橫向合并的指南歷經(jīng)了多次重大修訂，主要包括FTC與DOJ于1992年首次聯(lián)合發(fā)布的《橫向合并指南》，以及其后1997年及2010年的修訂。而對于縱向合并的控制，在《縱向合并指南（草案）》發(fā)布之前仍沿用1984 年的《非橫向合并指南》。但事實上，美國在縱向合并控制領(lǐng)域的執(zhí)法和司法實踐已經(jīng)遠遠超越1984 年《非橫向合并指南》的理論層次，不僅審查分析的過程借鑒了許多后芝加哥學派推崇的經(jīng)濟模型，更為重要的是在審查中采取了極為審慎的論證態(tài)度[4]。相應地，隨著有關(guān)應當借鑒歐盟的做法[5]，通過及時制定指南的方式將合并控制的最新政策固定下來的呼聲日益強烈，2020年《縱向合并指南（草案）》應運而生。

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草案首先澄清了《橫向合并指南》與《縱向合并指南》的關(guān)系。對于市場界定、評估市場進入考慮因素的分析框架、收購破產(chǎn)企業(yè)或其資產(chǎn)的處理方式，以及收購部分所有權(quán)權(quán)益等與橫向合并存在共性的部分，分析縱向合并時可直接參照適用2010年《橫向合并指南》就相關(guān)議題的分析框架。對于專門針對縱向合并交易的分析思路與需考量的因素，草案進行了有針對性的說明和解讀。

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(一) 市場界定及相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品

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在涉及縱向合并的反壟斷執(zhí)法實踐中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常會首先界定一個或多個相關(guān)市場。在相關(guān)市場的界定的一般方法上，草案指出可參照適用《橫向合并指南》第4.1及4.2條項下的相關(guān)規(guī)則。但是，與橫向合并中相關(guān)市場的界定及分析策略有所不同的是，在縱向合并案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常會以相關(guān)產(chǎn)品市場為基礎(chǔ)，識別一個或多個與相關(guān)產(chǎn)品市場相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品（related product），即，合并后實體所提供的、與相關(guān)市場內(nèi)的產(chǎn)品或服務(wù)存在縱向關(guān)系的另一產(chǎn)品或服務(wù)（"關(guān)聯(lián)產(chǎn)品"），該等關(guān)聯(lián)產(chǎn)品可以包括原材料、分銷渠道或接觸客戶的途徑。

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(二) 市場參與者、市場份額以及市場集中度

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在縱向合并案件中，市場份額及市場集中度同樣是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定相關(guān)合并是否實質(zhì)性減少競爭的重要因素。在市場份額及市場集中度的計算方法上，可參照適用《橫向合并指南》第5.1、5.2及5.3條項下的相關(guān)規(guī)則。

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除合并各方在相關(guān)市場的市場份額外，在縱向合并案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還特別關(guān)注關(guān)聯(lián)產(chǎn)品對相關(guān)市場競爭的影響。具體而言，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常會考量相關(guān)市場內(nèi)使用關(guān)聯(lián)產(chǎn)品生產(chǎn)出的特定產(chǎn)品的份額，若關(guān)聯(lián)產(chǎn)品僅用于生產(chǎn)相關(guān)市場內(nèi)較低比例的特定產(chǎn)品，則合并后實體對關(guān)聯(lián)產(chǎn)品的控制可能不會對相關(guān)市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生實質(zhì)影響。

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類似于安全港規(guī)則，草案給出了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)評估上述相關(guān)市場份額及關(guān)聯(lián)產(chǎn)品份額的初步指標。具體而言，當合并方在相關(guān)市場內(nèi)的市場份額低于20%，且相關(guān)市場內(nèi)使用合并方控制的關(guān)聯(lián)產(chǎn)品生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品占全部相關(guān)產(chǎn)品的比例亦低于20%時，該等縱向合并一般不會對相關(guān)市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生影響。但草案同時也強調(diào)，上述20%的份額標準并不是區(qū)分一項縱向合并交易是否反競爭的硬性標準，而僅是提供了一個初步的評估指標，旨在更有效率地判斷哪些交易不太可能產(chǎn)生反競爭影響，哪些交易需要進一步考量其他因素以確定其可能的競爭影響。

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(三) 單邊效應

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關(guān)于如何評估縱向合并可能產(chǎn)生的競爭損害，草案從單邊效應（unilateral effects）和協(xié)調(diào)效應（coordinated effects）兩個角度進行了說明。就單邊效應而言，草案重點介紹了兩類常見的單邊效應，即市場封鎖和提高競爭者成本，以及競爭性敏感信息的獲得。

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1.市場封鎖和提高競爭者成本（foreclosure and raising rivals’ costs）

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在縱向合并交易中，合并后實體可能通過拒絕相關(guān)市場內(nèi)的競爭者獲得關(guān)聯(lián)產(chǎn)品，或提高競爭者的交易成本或降低向其提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量的方式獲利并減少競爭。在評估一項縱向合并交易是否可能通過市場封鎖或提高競爭者成本的方式損害競爭時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能會考慮以下因素：

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1. 合并后實體對競爭者的封鎖或提高其成本是否會導致該等競爭者失去市場或削弱其競爭力；

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2. 合并后實體在相關(guān)市場的業(yè)務(wù)是否因此獲利；

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3. 通過合并獲得的利益是否可以使市場封鎖或提高競爭者成本變得有利可圖；及

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4. 可能的市場封鎖或提高競爭者成本是否并非微不足道，以至于將實質(zhì)性地減少競爭。

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2.競爭性敏感信息的獲得

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合并后實體將通過縱向合并獲得其在合并前無法獲知的上游或下游競爭者的敏感商業(yè)信息，導致合并后實體可能利用該等敏感商業(yè)信息在市場競爭中調(diào)整己方的競爭策略以有效應對相關(guān)競爭者的競爭行為，進而使得競爭者處于不利的競爭地位。

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(四) 協(xié)調(diào)效應

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當案涉相關(guān)市場表現(xiàn)出易受協(xié)調(diào)行為影響的特征時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能基于協(xié)調(diào)效應質(zhì)疑一項縱向合并交易。

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草案指出，縱向合并交易可能通過促進或鼓勵相關(guān)市場中競爭企業(yè)間相互協(xié)調(diào)來減少競爭。例如，合并后實體能夠利用其在特定的關(guān)聯(lián)產(chǎn)品之上的市場力量損害其他競爭者的競爭能力，從而提高合并后實體與其他競爭者共同參與協(xié)調(diào)行為的可能性。此外，鑒于縱向合并使得合并后的實體可能獲知競爭者的敏感信息，這將便利達成默示的壟斷協(xié)議，以及發(fā)現(xiàn)和懲罰背離協(xié)議的行為。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將依據(jù)《橫向合并指南》第7節(jié)項下的相關(guān)規(guī)則對縱向合并交易是否可能產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應進行評估。

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(五) 消除雙重邊際化

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如前文所述，消除雙重邊際化長久以來被視為縱向合并天然具有的效率，但近期的理論和實踐均更傾向于縱向合并并非總能消除雙重邊際化的觀點。為此，草案特別指出了在哪些典型的情形下，一項縱向合并交易并不能帶來或不能顯著地帶來消除雙重邊際化的效應，例如，在合并前，合并各方已就消除邊際化達成協(xié)議（如實行兩部制定價、不包含或僅包含小幅邊際利潤的較低的單價），則消除雙重邊際化的效果可能會有所降低。

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草案指出，在縱向合并案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的判斷通常依賴于合并各方對相關(guān)合并證明交易是否能夠及如何消除雙重邊際化。

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(六) 效率

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縱向合并可能產(chǎn)生可識別的效率從而使競爭和消費者受益。草案指出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將采用《橫向合并指南》第10節(jié)項下的相關(guān)規(guī)則對相關(guān)縱向合并是否產(chǎn)生了效率進行評估。若可識別的效率達到足以使相關(guān)合并不可能產(chǎn)生反競爭效果的程度，則反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將不會質(zhì)疑該等合并。

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美國《縱向合并指南（草案）》的內(nèi)容反映了一段時間以來反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于縱向合并控制的審查尺度由寬松轉(zhuǎn)變?yōu)閷徤鞯恼w趨勢。歐盟在2007年即頒布實施了《非橫向合并指南》（"歐盟指南"），對非橫向合并的定義、效率、非協(xié)調(diào)效應和協(xié)調(diào)效應等問題作出了體系化的規(guī)定。對比草案與歐盟《非橫向合并指南》，二者既有差異，亦有共通之處。在差異方面，歐盟指南與草案在結(jié)構(gòu)體例、用語、分析認定的具體方式上有所不同。在結(jié)構(gòu)上，歐盟指南為非橫向合并的競爭評估提供了"能力、動機和損害結(jié)果"三要件的分析框架，而草案相對而言更為靈活，僅提供了需要考察的要點和分析思路，并未提供結(jié)構(gòu)化的分析框架。另外，歐盟指南適用于非橫向合并，而草案僅適用于縱向合并。在具體分析方式上，二者在相關(guān)市場界定和市場份額評估標準上體現(xiàn)了不同的思路[6]。盡管有上述差異，但雙方在縱向合并控制的一般標準上是趨同的：均從單邊效應（歐盟稱非協(xié)調(diào)效應）和協(xié)調(diào)效應兩個角度來考察一項縱向合并交易是否可能導致競爭損害，并強調(diào)同時衡量潛在損害與效率的實效分析。

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實踐中，認識縱向合并的競爭損害的理論只是分析的起點，最具挑戰(zhàn)性的部分則是有效結(jié)合案件事實、競爭損害理論及效率抗辯來全面分析一項縱向并購的競爭效果。就目前草案的內(nèi)容來看，盡管其整體標準與歐盟指南趨同，但草案尚未建立起類似歐盟指南的程式化的分析框架，我們理解這在一定程度上是由判例法國家和成文法國家在立法技術(shù)上的先天差異所致。另一方面，美國的反壟斷實施以法院為中心，在具體案件中更關(guān)注證明責任的分配和完成，相應地，經(jīng)濟學理論與模型是否有對應的證據(jù)和數(shù)據(jù)支持，是否與結(jié)論有法律上的因果關(guān)系顯得尤為重要。從完善草案內(nèi)容的角度出發(fā)，一些更具"美國特色"的內(nèi)容有待進一步被歸納、吸收至指南之中，例如，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或者法院對于事實證據(jù)材料及經(jīng)濟學分析的應用，以及美國法院在一些典型縱向合并交易案件中對特定競爭損害理論的分析思路。例如，美國法院在AT&T收購時代華納案中對于"杠桿增強理論"（leverage-enhance theory）的適用要件的分析思路。

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總而言之，草案體現(xiàn)了美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于縱向合并控制的最新政策與實踐，正式指南的出臺極可能會繼歐盟指南之后再次對世界范圍內(nèi)縱向合并控制的發(fā)展產(chǎn)生深遠影響，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在縱向合并審查中會在多大程度上借鑒歐美指南的競爭損害分析框架有待進一步觀察。我們將繼續(xù)關(guān)注后續(xù)的修訂意見以及最終版本的指南，并將在后續(xù)的文章中結(jié)合具體案例對草案中的具體議題進行解讀和分析。

[1]?黃勇，蔣濤："非橫向企業(yè)合并的反壟斷規(guī)制——以歐盟《非橫向合作指南》為基礎(chǔ)展開"，《清華法學》，2009年第3卷第2期。

[2]?吳白丁："論縱向合并審查中競爭損害理論的證明——以AT&T收購時代華納案為切入點"，《經(jīng)貿(mào)法律評論》，2019年第5期。

[3]?例如，《縱向合并指南》草案提及的，由于產(chǎn)品不兼容等原因，導致下游企業(yè)無法使用上游企業(yè)的投入品，此時沒有消除雙重邊際化。

[4]?張翼飛："歐美非橫向合并控制標準趨同化及對我國的啟示"，《寧夏大學學報》，2017年7月第33卷第4期。

[5]?歐盟2007年頒布實施了《非橫向合并指南》，為非橫向合并的競爭評估提供了"能力、動機和損害結(jié)果"三要件的分析框架。

[6]?根據(jù)歐盟《非橫向合并指南》，如果并購后新的實體在每一相關(guān)市場的市場份額均不超過30%，且相關(guān)市場的HHI不超過2000，則歐盟委員會不太可能認定一項縱向合并具有協(xié)調(diào)或非協(xié)調(diào)效應。