ARTICLES
專業(yè)文章
如何應(yīng)對疫情給PPP項目帶來的影響？
?
當(dāng)下，國務(wù)院及上海市、浙江省、湖北省等地方政府為加強新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，已通過正式發(fā)布《通知》等形式提出了延長春節(jié)假期及企業(yè)延遲復(fù)工要求的防控舉措。另外，由于疫情的不可預(yù)測性，不排除國家和地方后續(xù)對復(fù)工期限進一步調(diào)整的可能性，因此預(yù)計該等肺炎疫情防控措施及其潛在升級舉措將對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資項目（包括但不限于PPP項目等）產(chǎn)生較大影響。因此，有必要厘定肺炎疫情這一事件的性質(zhì)，并梳理肺炎疫情防控措施對投資項目產(chǎn)生的具體影響，在此基礎(chǔ)上相應(yīng)提出應(yīng)對建議，減少疫情防控措施對投資人（含其設(shè)立的項目公司，下同）及基礎(chǔ)設(shè)施提供公共服務(wù)持續(xù)性的不利影響，盡快恢復(fù)社會經(jīng)濟生產(chǎn)生活。
一、
疫情構(gòu)成不可抗力還是其他事件？
?
通常而言，如投資項目的相關(guān)合作協(xié)議條款中已對"流行病、饑荒或疫情"屬于何種事件作出約定的，在此情況下，投資項目各方應(yīng)當(dāng)按照既有協(xié)議約定判定肺炎疫情是否屬于不可抗力事件，政府方相應(yīng)的防控舉措要求是否屬于政策法律變更或政府行為，并進一步對各方責(zé)權(quán)利進行合理分配。
?
如既有協(xié)議并未作出約定的，則需結(jié)合肺炎疫情對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響程度、當(dāng)事人舉證證明情況、是否盡到避免損失擴大義務(wù)等因素綜合判定，可能構(gòu)成不可抗力事件，或情勢變更，或政策法律變更，或政府行為。對此，詳見筆者撰寫的《建筑企業(yè)如何應(yīng)對疫情帶來的影響》一文中的相應(yīng)觀點。
?
二、
因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致投資項目建設(shè)期逾期，如何應(yīng)對？
?
對于處在建設(shè)期內(nèi)的投資項目，中央及地方政府以規(guī)范性文件形式要求相關(guān)企業(yè)延遲復(fù)工，且后續(xù)是否會繼續(xù)延期尚不明確，可能會因此而導(dǎo)致投資項目的建設(shè)期逾期。若該等疫情防控措施客觀上影響了建設(shè)期，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？
?
對此，如投資項目的相關(guān)合作協(xié)議條款已相應(yīng)明確約定的，可依約申請建設(shè)期順延，及/或提出逾期索賠；如相關(guān)協(xié)議未約定或約定不明的，可參照最高法院"北京新領(lǐng)國泰投資有限公司與北京市機械施工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案（案號：(2013)民申字第659號）"的裁判精神，依肺炎疫情客觀上所影響的工期，向政府方主張建設(shè)期順延。
?
三、
因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致投資項目建設(shè)成本增加，如何應(yīng)對？
?
基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資項目中，如因政府方要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致項目建設(shè)成本（融資成本、人工費用、保費等）增加的，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？
?
就此問題，前述對于"流行病、饑荒或疫情"的不同定性，將會導(dǎo)致建設(shè)成本增加風(fēng)險的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)主體有所不同。如政府方采取的肺炎疫情防控措施構(gòu)成政府行為或政策法律變更，投資人可向政府方主張將增加的建設(shè)成本計入項目總投資，或由政府方提供建設(shè)期補助，即建設(shè)成本增加的損失最終被轉(zhuǎn)移給政府方來承擔(dān)；但是，如將該事件定性為不可抗力的，由于根據(jù)《民法總則》及《合同法》等相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，當(dāng)政府方據(jù)此要求免責(zé)時，不排除該損失需由投資人自擔(dān)的風(fēng)險。
?
四、
因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工是否會觸發(fā)項目暫停服務(wù)，如何應(yīng)對？
?
對于處于運營期階段且不屬于政府方《通知》所規(guī)定的遲延復(fù)工例外企業(yè)范圍的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項目，勢必會造成該等投資項目無法持續(xù)提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，觸發(fā)投資項目的暫停服務(wù)機制。該種情形下，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？
?
對此，如相關(guān)合作協(xié)議中已約定了"暫停服務(wù)"條款的，則投資項目各方可依據(jù)協(xié)議約定的條件、程序和時限等要求啟動暫停服務(wù)機制。如無約定的，各方可啟動協(xié)商機制，明確暫停服務(wù)期間各方責(zé)權(quán)利；從投資人角度，可盡量主張肺炎疫情導(dǎo)致的暫停服務(wù)構(gòu)成政府方原因造成的"計劃外暫停服務(wù)"（即在投資項目運營期間，發(fā)生了可歸責(zé)于政府方原因的突發(fā)事件造成項目暫停服務(wù)），在此情形下，投資人有權(quán)向政府方索賠因此造成的費用損失并申請延展項目期限。
?
五、
因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致投資項目運營收入減少，如何應(yīng)對？
?
基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資項目，特別是使用者付費項目或者由投資人承擔(dān)市場風(fēng)險的可行性缺口補助項目，如因政府方要求企業(yè)延遲復(fù)工導(dǎo)致項目運營收入減少的，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？
?
對此，如相關(guān)合作協(xié)議條款中對"流行病、饑荒或疫情"作出定性安排的，則同樣可按照相關(guān)定性安排確定運營收入減少風(fēng)險的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)主體。否則，投資人可依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及采購文件約定，要求政府方延長項目運營期，或由政府方提供運營補助，或觸發(fā)一般補償事件。而與前述問題三建設(shè)成本增加問題較為類似的是，如該事件被定性為不可抗力的時候，不排除投資人需自擔(dān)運營收入減少這一損失的可能性。
?
六、
因疫情防控而要求企業(yè)延遲復(fù)工是否會觸發(fā)投資項目臨時接管，如何應(yīng)對？
?
另外，對于部分處于運營期階段的投資項目，可能會因政府方肺炎疫情防控措施導(dǎo)致投資人直接負(fù)責(zé)項目運營服務(wù)的暫停而觸發(fā)投資項目的臨時接管機制。如因此觸發(fā)臨時接管的，投資人應(yīng)采取何種措施應(yīng)對？
?
對此，如相關(guān)合作協(xié)議中已約定了"臨時接管"條款的，則投資項目各方可依據(jù)協(xié)議約定的條件、程序和時限等要求啟動臨時接管機制。如無約定的，從服務(wù)社會公共利益角度，投資人可配合政府方做好臨時接管，后續(xù)由各方限期啟動協(xié)商機制，明確臨時接管期間的各方責(zé)權(quán)利，特別是臨時接管期間政府方付費義務(wù)的履行問題。
?
七、
因疫情影響時間不確定，投資人下一步如何應(yīng)對？
?
對于潛在肺炎疫情防控措施持續(xù)升級的可能，對投資項目產(chǎn)生影響的不確定性將持續(xù)擴大，除了上述應(yīng)對建議外，尚需投資項目各方啟動必要的再談判機制，在再談判期間爭取恢復(fù)或減少疫情防控措施產(chǎn)生的負(fù)面影響；如無法協(xié)商一致或客觀上已導(dǎo)致合作目的無法實現(xiàn)的，則在必要時可提前終止合作，由項目各方洽商提前終止補償方案。
